La SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020), en el marco de la alarma sanitaria provocada por el COVID-19, tras calificar un contrato de obra y servicio determinado como fraudulento, entiende que su extinción no está justificada y debe ser calificada como nula.

Y para alcanzar este fallo ha acudido fundamentalmente a dos argumentos:

– el art. 6.3 CC (“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”); y el art. 6.4 CC («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»).

– el art. 2 RDLey 9/2020. No obstante, conviene advertir que la extinción se produce un día antes de su entrada en vigor. Entendiendo, en síntesis (y sin emplear estos términos), que el espíritu de esta regla puede anticiparse en el tiempo porque el objetivo de contención del empleo ya se contenía en el RDLey 8/2020 (y esta finalidad ha de predominar en la hermenéutica que regula el despido en el ámbito excepcional del COVID-19).

La sentencia ha sido magistralmente analizada por el Prof. Rojo, entendiendo – a propósito de este segundo argumento – que la tesis de la sentencia es “lógica y plausible”.

No comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia y (a diferencia de la opinión del Prof. Rojo) no veo cómo puede anticiparse la entrada en vigor de una norma (incluso, en las condiciones en las que se ha producido en este caso). O, dicho de otro modo, aunque se tuviera conocimiento del cambio normativo inminente, no es ilícito que se acuda al contenido “vigente”. De hecho, la propia sentencia es consciente de esta cuestión en tanto que (finalísticamente) acude a una interpretación expansiva del RDLey 8/2020 para tratar de justificar la aplicación de la regla que contiene el art. 2 RDLey 9/2020.

No obstante, permítanme que en esta ocasión me “aproveche” del análisis que ha llevado a cabo el Prof. Rojo de la fundamentación (pues, poco más puedo aportar) y centre esta entrada únicamente en la valoración crítica sobre el primero de los argumentos esgrimidos. Esto es, la discutible interpretación de los arts. 6.3 y 4 CC (o, mejor dicho, de la extensión de sus efectos). Y, por consiguiente, trate de argumentar por qué la nulidad no puede presumirse y, por consiguiente, no es un efecto que se desprenda de la impropiamente denominada «prohibición» del despido ex art. 2 RDLey 9/2020.

 

1. Valoración crítica

A mi modo de ver, siguiendo una secuencia temporal, todo despido ilícito puede diseccionarse como sigue:

– en primer lugar, el negocio jurídico en que consiste la decisión de poner fin al contrato (y que denominaré “fase de naturaleza sustantiva”); y,

– en segundo lugar, las medidas dirigidas a exigir al empresario incumplidor las consecuencias de su comportamiento ilícito (y que, atendiendo a su origen, denominaré “fase de naturaleza procesal”).

 

A. Fase de naturaleza sustantiva

El acto extintivo empresarial (incluso el infundado) tiene una finalidad bien definida, pues, no cabe duda que pretende la disolución del vínculo contractual. Por este motivo, es claro que es un negocio jurídico causal (no abstracto).

No obstante, la legitimidad de este acto extintivo está sujeta a la concurrencia de un justo motivo (o justa causa). De modo que, si el mismo no concurre, este acto extintivo se aleja de los fines predeterminados para justificar la disolución legítima y, por este motivo, debe ser calificado como “infundado” (y, por consiguiente, contractualmente ilícito).

En tal caso, efectivamente, el acto extintivo es nulo (no produce efectos). Esto es, no puede producir legítimamente la ineficacia predeterminada por la norma. Y comparto que esta reacción jurídica podría ser una derivada de los apartados 3 y 4 del art. 6 CC.

Y, en tal circunstancia, la actuación empresarial es contractualmente ilícita (pues, el programa de prestación no se ha cumplido en los términos inicialmente previstos por motivos imputables) y, por este motivo, describe una responsabilidad contractual imputable. Reparen que estas reglas se alinearían plenamente con el contenido del C158 de la OIT (de hecho, entiendo que dan respuesta íntegra).

Valoraciones que nos permiten el tránsito a lo que he denominado “fase procesal”.

 

B. Fase de naturaleza procesal

El comportamiento empresarial y la consiguiente reacción sustantiva descritas en el apartado anterior nos sitúa en el siguiente estadio: debe determinarse cómo exigir al empresario el programa de prestación incumplido, esto es, el cumplimiento de lo acordado (esto es, in natura o por equivalente) así como cuál es la responsabilidad que se deriva de este incumplimiento contractual imputable.

Reacción que describe una dimensión que, atendiendo a su origen, podría entenderse que, total o parcialmente, participa de una naturaleza “procesal”.

La nulidad se refiere al cumplimiento in natura y la improcedencia al cumplimiento por equivalente. Reparen que este último se canaliza a través de una indemnización legal tasada omnicomprensiva de todos los daños y sin someterse a prueba alguna (sin que la legislación laboral – de forma controvertida a mi entender – permita exigir al empresario responsabilidad alguna “complementaria” salvo en determinados supuestos vinculados con los DDFF). Y, a la luz de esta síntesis (salvo mejor doctrina), creo no hay elemento alguno que permita entender que estas reglas contravienen el contenido del C158 OIT (de hecho, el propio convenio admite el percibo de una indemnización en caso de extinción).

Los motivos que han llevado al legislador a exigir la nulidad (prestación in natura) o la improcedencia (por equivalente) son contingentes: han variado a lo largo de los años en función de la política legislativa de cada momento (sin que estas oscilaciones hayan incidido en la naturaleza causal del acto extintivo – que ha permanecido invariable).

Apartándonos de las tesis que sostienen que el despido es un negocio jurídico abstracto (sin causa), reparen, pues, que son aspectos procesales los que realmente acaban provocando que la decisión empresarial efectivamente provoque la disolución del vínculo contractual a pesar de su carácter infundado.

Lo que (a mi entender – de forma impropia), ha llevado a algunos sectores a afirmar que en nuestro ordenamiento tenemos un “despido libre indemnizado”. Afirmación que (en mi opinión) es el resultado de confundir el coste de oportunidad (un concepto estrictamente económico) con la naturaleza jurídica de las instituciones. Como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones, el hecho de que el incumplidor de una norma esté dispuesto a asumir las consecuencias de su conducta ilícita no significa que tal comportamiento esté permitido (del mismo modo que el hecho de que esté dispuesto a asumir el coste de la multa – y una eventual retirada de cierto número de puntos – no significa que superar el límite de velocidad esté permitido).

Otra cosa es si la prestación por equivalente nos parece lo suficientemente disuasiva para tratar de evitar un comportamiento que se entiende que es socialmente reprobable (de hecho, si la indemnización por despido improcedente fuera absolutamente astronómica, probablemente dejaría de hablarse de la existencia de un despido “libre” indemnizado – y si este cambio de criterio se produjera, no tendría sentido que la naturaleza jurídica de esta institución variara en función de la cuantía de la indemnización).

Por otra parte, el hecho de que la calificación del despido (esto es, procedencia, improcedencia o nulidad) esté recogida también en el ET no debería llevar a pensar que estas normas se alejan de esta naturaleza “procesal” (el hecho de que lo esté en la LRJS es ilustrativo de que participa, como mínimo parcialmente, de la misma). Especialmente porque el motivo por el cual están recogidas también en el ET responde a un principio de economía procesal que históricamente se remonta a la Ley de Tribunales Industriales de 1908 (y que se reitera en la de 1912, el Decreto de 22 de julio 1928, la Ley de los Jurados Mixtos de 1931 y la Ley de 6 de noviembre 1941), hasta que, en 1944 y por el mismo motivo, se incorpora a una norma “no procesal”: la Ley del Contrato de Trabajo (y, desde entonces, también se ha recogido en las sucesivas normas de esta naturaleza).

A la luz de lo anterior, puede colegirse que el medio a través del cual se exige al empresario el cumplimiento del programa de prestación ilegítimamente incumplido excede del ámbito de aplicación de los apartados 3 y 4 del art. 6 CC. O, dicho de otro modo, la nulidad que proclama el apartado 3 se circunscribe al acto extintivo (y sólo puede limitarse a este ámbito) y, por ende, es distinta de la “calificación judicial de nulidad” (que, una vez declarada la ilicitud, se refiere a los mecanismos dirigidos a exigir el cumplimiento in natura del programa de prestación comprometido). Así pues, operan en ámbitos separados, conforme a lógicas diferenciadas (no «intercambiables»). Y es razonable que así sea pues, aunque pudiera ser un propósito legítimo, son muchas las circunstancias que hacen que no pueda exigirse el cumplimiento de lo comprometido en sus propios términos.

Algunos sectores doctrinales, no obstante, entienden el cumplimiento in natura está intrínsecamente unido a la extinción infundada (entienden que no son escindibles).

A la luz de lo anterior, creo que esta tesis plantea algunas objeciones que dificultan su admisión: entender que los efectos de los apartados 3 y 4 del art. 6 CC se extienden a la dimensión «procesal» (nulidad judicial), en mi modesta opinión, implica una confusión conceptual sin que esta corriente doctrinal todavía haya podido justificar los motivos que amparan esta “integración” (y, de forma colateral, por qué no sería extensible a otros muchos supuestos).

La jurisprudencia ha limitado los efectos de la nulidad judicial a los supuestos explícitamente recogidos en la norma (STS 5 de mayo 2015, rec. 2659/2014). Y, en el marco del COVID-19, no hay disposición alguna de explícitamente se refiera en estos términos (y han sido muchas las ocasiones para poderlo hacer). Por otra parte, si la nulidad estuviera implícita en el espíritu del art. 2 RDley 9/2020 (como expone el Prof. Rojo) reparen que no sería necesario acudir a los apartados 3 y 4 del art. 6 CC. Y si se acude a ellos, como he tratado de exponer, no puede extenderse la nulidad a los despidos infundados.

Por todo lo expuesto, no comparto el criterio defendido por el SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020.

 

2. Una última reflexión

Si el propósito del legislador era “jugar” con la ambigüedad, “delegando” en los tribunales la concreción de esta cuestión, no me parece una estrategia legislativa acertada. Ha tenido 21 oportunidades para hacerlo explícito. El sistema normativo no necesita más estresores y tampoco creo que convenga generar expectativas con estas dosis de incertidumbre.