La STS 18 de junio 2020 (rec. 893/2018) entiende que el pago continuado a 3 trabajadores de una parte importante de la nómina en dinero efectivo (dinero negro) omitiendo del deber de cotizar debe ser calificado como un incumplimiento empresarial que justifica la resolución del contrato en virtud del art. 50 ET.

La sentencia, que casa la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de noviembre 2017 (rec. 490/2017), ratifica el criterio de la instancia y de la sentencia de contradicción (STSJ Asturias 12 de abril 2016, rec. 364/2016).

A continuación, expondré brevemente la fundamentación esgrimida (que comparto íntegramente):

A. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, los motivos que llevan al TS a entender que el pago continuado de una parte importante de la nómina en efectivo (y el consiguiente incumplimiento del deber de cotizar) debe ser calificado como un incumplimiento imputable y justificar la resolución del contrato ex art. 50 ET son los siguientes:

Primero: el art. 50 ET se refiere a «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor». En la redacción anterior «se pronunciaba en términos más
restrictivos pues aludía a ‘cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del
empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor'».

Segundo: El carácter «contractual» del incumplimiento que exigía la anterior redacción del art. 50 ET llevó a la STS 15 enero 1987 (ROJ 13492/196) a entender que los defectos de cotización por algún concepto retributivo «serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento […] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo».

No obstante,

«Multitud de sentencias posteriores, sin embargo, han venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto originario. La STS 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término «obligaciones contractuales» no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión amplia de lo que significaban las «obligaciones contractuales». La STS 19 enero 2015 (rcud. 569/2014) subsume en el precepto las anomalías en pago de salarios o de complemento por IT (art. 50 ET)»

Tercero: Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico la jurisprudencia ha solido atender a su reiteración (y, al respecto, recoge un interesante repaso de la doctrina en la que, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, se ha entendido que concurría este elemento, o bien, ha sido rechazado).

Cuarto: la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.

Quinto: la sentencia recurrida asume un concepto sobre el tipo de conducta empresarial que da lugar a la resolución causal más propio de le redacción originaria de la norma que de la actual. No obstante, incluso entonces, la doctrina jurisprudencial consideraba que los defectos referidos a deberes en materia de Seguridad Social eran subsumibles en la referida apertura. Por consiguiente, a la luz de la redacción vigente del art. 50 ET (menos restrictiva) «es claro que actualmente no cabe duda alguna de ello».

Y, a continuación, enumera un conjunto de elementos para corroborar esta afirmación:

«A) La obligación de cotizar (art. 18 LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley (art. 19 LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 147.1 LGSS).

B) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado (art. 161 LGSS).

C) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones (art. 164 LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial (art. 33 ET), entre otros aspectos.

D) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 ET y 3 LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos.

E) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa (art. 142 LGSS) y son nulos todos los pactos que alteren la base de cotización legalmente definida (art. 143 LGSS).

F) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.

Sexto: A la luz de todo lo anterior, concluye:

«La ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes.

Consideramos errónea, pues, la doctrina de la sentencia recurrida, conforme a la cual esas conductas son sancionables pero se mueven en un plano ajeno al contemplado en el artículo 50.1.c ET».

B. Valoración crítica

En esta ocasión la valoración crítica será muy breve porque comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la sentencia.

No cabe duda que se trata de una doctrina importante porque contribuye a proyectar un mensaje disuasivo para evitar este tipo de comportamientos. Reparen que, de esta forma, lejos de confiar en el aparato del Estado para que, con sus escasos recursos, pueda enfrentarse de forma efectiva a estas conductas atomizadas y (más o menos) dispersas, confiere a los directamente afectados de un incentivo positivo para accionar y velar por sus intereses (aunque condicionándolo a una acción judicial).

En definitiva (y para concluir), el incumplidor ya no puede especular con la idea de que, a la luz del tiempo que ha estado incumpliendo la norma sin consecuencias, son pocas las probabilidades de ser sancionado.

PD: como pueden ver en la fotografía que preside esta entrada, tomando como inspiración los monstruos «de toda la vida», también estamos experimentando con las artes «escultóricas» …