La STS 6 de febrero 2020 (rec. 646/2017) establece cuál es el convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario regulador de la indemnización por despido improcedente de un trabajador que prestaba servicios como limpiador para una empresa que tiene la condición de Centro Especial de Empleo (CEE) y que había contratado con un determinado hotel la prestación de servicios auxiliares en el área de Cocina.

Se trata de una sentencia importante, pues, aunque el conflicto se refiere a un CEE, parece cerrar la puerta a que el contenido de un convenio colectivo pueda extenderse a los trabajadores de las contratistas que quedan fuera de su ámbito de aplicación funcional.

Antes de proceder a la valoración crítica, veamos, brevemente, los detalles del caso y el recorrido judicial.

 

A. Detalles del caso y «recorrido» judicial

En suplicación, la STSJ Canarias\Las Palmas 18 de octubre 2016 (rec. 746/2016), y siguiendo la doctrina de la sentencia de la misma sala de 30 de octubre 2013 (rec. 839/2013), entiende que, a la luz del art. 1 del Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, debe calcularse la indemnización conforme a las tablas salariales que en él se establecen (a diferencia de lo sostenido en la instancia).

La extinción se produce en el marco de una sucesión de plantilla en la que el CEE entrante se opone a integrar al citado trabajador.

La negativa del TSJ a aplicar el convenio colectivo general aplicable a los CEE radica en el hecho de que el citado art. 1 exige a las empresas contratistas abonar a sus trabajadores las tablas salariales previstas en el mismo.

El CEE entrante, disconforme, pretende que se aplique el convenio colectivo aplicable a los CEE y aporta la STSJ Andalucía\Sevilla 5 de marzo 2007 (rec. 2841/2006) de contraste.

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, el TS casará el criterio de la sentencia recurrida acudiendo a la fundamentación de la STS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014), que entiende que la aplicabilidad del mecanismo subrogatorio previsto en el sector de la limpieza debe circunscribirse estrictamente a esta cuestión, no reconociéndose el derecho de los trabajadores discapacitados a las mismas condiciones previstas en citado convenio.

En concreto, se declaró que los respectivos ámbitos personales de aplicación claramente excluyen que al personal sujeto de la relación laboral especial regida por el RD 1368/1985 se le pueda aplicar el Convenio del Sector de Limpieza. Exclusión reforzada por el principio de especialidad en la elección de la norma sectorial aplicable. Por lo tanto, los sujetos de esta relación laboral especial no se rigen por un convenio colectivo pactado para trabajadores con relación ordinaria, sin que la menor retribución resulte discriminatoria:

«Y en el supuesto que ahora se debate, los términos a comparar en absoluto gozan de la exigible homogeneidad, en tanto que los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio de Empresas de Limpieza son sujetos de una relación ordinaria de trabajo, y los del Convenio General lo son de una relación laboral especial, afectos de reconocida «minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad en el trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje» (art. 2 RD 1368/1985); y el objeto de su contrato -especial- de trabajo es «favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo» (art. 6 RD 1368/1985), lo que justifica plenamente las singularidades pactadas en el correspondiente Convenio Colectivo [BOE de 09/10/12], en orden a la supletoriedad de la LISMI y del RD 1368/195 [arts. 8 y 13], permisos [art. 52], formación [arts. 63 a 65], desarrollo profesional [arts. 87 a 89], etc.».

Esta doctrina fue confirmada por las SSTS 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014) y 2 de febrero de 2017 (rec. 2012/2015). Y esta doctrina fue objeto de análisis crítico en esta entrada.

Y, siguiendo el principio de especialidad de los convenios colectivos (alegado por la recurrente), añade,

«El elemento diferencial sobre el que se asienta la aplicación de uno u otro convenio resulta objetiva y razonablemente justificado. Los trabajadores de los Centros especiales de empleo han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dediquen en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio».

 

C. Valoración crítica

En relación a esta sentencia permítanme que comparta las siguientes reflexiones:

En primer lugar, aunque el conflicto se plantea en el marco de CEE, no es descartable que la doctrina esgrimida (especialmente, la referencia al principio de especialidad) permita extenderla a cualquier contratista.

En segundo lugar, creo que es controvertido que el principio de igualdad no se encuentre comprometido. De los arts. 35 y 36 del RDLeg 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, parece desprenderse un mandato claro de prohibición de trato desigual ante situaciones «análogas».

Pues bien, en el marco del análisis de contradicción, el Ministerio Fiscal afirma lo siguiente (compartido por el TS):

«Lo importante es que una persona contratada por CEE se dedica a realizar tareas de limpieza encomendadas a su empleador por terceros; no se está ante tareas de tipo especial (en el sentido de que tiendan a propiciar de manera primordial la integración de la persona con discapacidad) sino común».

Así pues, si efectivamente el trabajo es «común» (y no concurre ninguna «especialidad» – recuerden: «no se está ante tareas de tipo especial»), creo que es muy controvertido que realmente concurra una circunstancia objetiva que justifique un trato diferenciado (o, al menos, creo que no debería centrarse únicamente en la existencia de una declaración «formal» de discapacidad y la consiguiente modalidad contractual).

En tercer lugar, si lo recuerdan, en una entrada reciente analicé el contenido de la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) que desestimaba la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios a aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previstos en el citado convenio.

A mi entender, aunque el enfoque del conflicto no es coincidente, en cuanto al fondo, creo que la fundamentación esgrimida por el TSJ de Cataluña es resulta más convincente. Especialmente, porque es obvio que, en muchos sectores (especialmente, cuando se trata de actividades intensivas en mano de obra y de escaso valor añadido) se está acudiendo a las contratas para burlar el régimen jurídico de las ETT. Argumentación, que en apretada síntesis, sería el siguiente:

– el objetivo del art. 60 es evitar la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una empresa de trabajo temporal (que sí tiene obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal).

– este objetivo es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. Argumento que también se expone en otro momento de la fundamentación, al afirmar que

«no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 CE (principio de igualdad) en el sentido de que ‘a igual trabajo igual salario’».

– la extensión de esta regla de la LETT pretende

«evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes»

Y, también es obvio que en estos casos se está eludiendo el efecto útil de la Directiva 2008/104. Por cierto, la importante doctrina del TJUE en el asunto Ruhrlandklinik (sentencia 17 de noviembre de 2016, C-216/15 – ver al respecto extensamente aquí), ya ha sido citada por primera vez (y obiter dicta) por el TS en la sentencia 21 de enero 2020 (rec. 159/2018).

En el fondo, sin negar el papel de los CEE y la necesidad de que estas iniciativas empresariales prosperen, tengan en cuenta que en aquellas situaciones en las que no concurren «tareas de tipo especial», se desvela un modus operandi de algunas empresas contratistas consistente en identificar las deficiencias del sistema legal y explotarlas para conseguir una ventaja competitiva (y beneficios superiores a los ordinarios). En este caso, a costa del estatuto protector de los trabajadores y de los intereses de otros agentes concurrentes (especialmente ETT y otras contratistas que no tienen la condición de CEE).