La STSJ Galicia 26 de abril 2018 (rec. 10/2018) entendió que se había vulnerado al derecho de huelga de la Central Unitaria de Traballadores/as (C.U.T.), como central convocante de la huelga general de 24 horas en Galicia, al haber minorizado la empresa el efecto de la misma mediante la sustitución de una trabajadora huelguista manteniendo la emisión del programa Galicia Noticias Mediodía de TVG.

La STS 13 de enero 2020 (rec. 138/2018) ha confirmado este fallo.

A continuación una breve exposición de los detalles del caso y del recorrido judicial, así como de la fundamentación esgrimida (que comparto íntegramente).

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A. Detalles del caso

Conviene tener en cuenta que la trabajadora huelguista era la presentadora y el programa uno de los más vistos de la cadena. El día de la huelga, cuyo objetivo principal se dirigía a reivindicar la igualdad de las mujeres en el mundo laboral, no se emitieron algunos programas. El programa que presentaba aquella redactora, que no estaba dentro de los servicios mínimos, fue atendido y presentado por el editor, Sr. Cipriano, que es el que sustituía a aquélla con ocasión de sus permisos, vacaciones, bajas médicas u otras situaciones similares.

Según la Sala de instancia, entiende que la demandada ha incurrido en el esquirolaje interno ex art. 6.5 RDLey 17/1977, con cita de la STS de 11 de febrero 2015 (rec. 95/2014) y de la STC 17/2017. Especialmente porque entiende que las funciones que realizó el Sr. Cipriano el día de la huelga no estaban dentro de las habituales funciones que, como editor, venía desempeñando en la entidad demandada.

Respecto de las funciones de sustitución el TSJ de Galicia entiende que las mismas lo son en situaciones legales normales y considera que esa sustitución no puede producirse ante las excepcionales propias del ejercicio del derecho de huelga.

Además, en la medida que la empresa no ha acreditado es que su sustitución haya sido por motivos totalmente ajenos a aquel derecho, entiende que con su conducta la empresa ha mermado la presión que pretendía el Sindicato convocante y que pretendía visibilizar las consecuencias de la ausencia de mujeres trabajadores en sus puestos de trabajo, máxime cuando esa falta de presencia afectaba a un programa de gran audiencia.

La empresa, disconforme, presenta recurso de casación denunciando la infracción de la jurisprudencia recogida en la STS 2 de febrero 2017 (rec. 1168/2014) – no localizada con estas referencias -, en la que se indica que para apreciar la vulneración del derecho de huelga es preciso que la sustitución de los huelguistas se realice sin causa habilitante y acudiendo a un trabajador contratado ex novo o asignado de forma irregular a la tarea de los huelguistas. Igualmente, invoca las STC 33/2011, 80/2011, 190/2001 y la STS 9 de diciembre 2003 (rec. 41/2003).

 

B. Fundamentación

El TS entiende que la sentencia recurrida debe ser confirmada porque en ningún momento se ha apartado de los criterios doctrinales que recogen las sentencias del TC y de la propia Sala IV.

Primero: se produce un ejercicio abusivo de las facultades directivas cuando acude a la sustitución interna de trabajadores huelguistas mediante otros pertenecientes a la misma, provocando así un vaciamiento del derecho de huelga.

La STC 17/2017, en relación al art. 6.5 RDLey 17/17, con carácter general, ha entendido que

«Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lesionando, de tal manera los efectos de la medida adoptada por aquéllos, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo».

Y, enlazando el ejercicio del ius variandi empresarial y la sustitución interna de trabajadores huelguistas (salvo las excepciones previstas en los arts. 10 y 6.7 RDLey 17/77), el citado pronunciamiento añade

«en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros».

Segundo: desde el punto de vista fáctico, en la medida que no ha quedado probado en la instancia que el trabajador sustituto tenga como función habitual la de presentador, tal circunstancia no puede operar para solventar el recurso (ni tampoco el hecho de que no se incluyeran  a locutoras de televisión para informativos en servicios mínimos).

Tercero: la empresa adoptó medidas dirigidas a limitar el derecho de huelga para neutralizar sus efectos, a través de la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de nivel superior. Aspecto especialmente visible en este caso, pues, se trata de una huelga en la que «la falta de emisión de programas televisivos se presenta también como medio de difusión del seguimiento de aquel ejercicio y del cumplimiento de sus objetivos».

Cuarto: la sustitución no consigue, precisamente, potenciar la huelga, sino al contrario. En efecto, no consta

«causa habilitante alguna que justificase que el programa, que no estaba dentro de los servicios mínimos, se emitiese a pesar de estar en huelga la trabajadora que habitual y normalmente lo presentaba, sin que la sustitución operada pudiera tener el efecto que entiende la recurrente, de potenciar más el efecto de la huelga ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese puesto o todos los ocupados por trabajadoras».

Especialmente porque en el caso concreto, el trabajador sustitutivo era el que ocasionalmente sustituía a la presentadora. De modo que la visualización de la huelga se hubiera producido con la no emisión del programa.

Quinto: la intervención del trabajador sustituto supuso «la atribución de funciones distintas a las que habitual y ordinariamente venía atendiendo porque (…) esa situación de habitualidad no se identifica con la de presentador», sino con la de editor.

Y añade

«Tampoco se puede identificar función habitual con la ocasional, consistente en presentar el programa cuando la trabajadora suspendía su relación por vacaciones, permisos, etc. Además, incluso desde esa condición de sustitución ocasional, no se puede identificar la habitual sustitución con la proveniente de una situación de conflicto, en la que se quiere sustituir a trabajadores huelguistas para no suspender la actividad o, lo que es lo mismo, no permitir el efecto propio del ejercicio de huelga».

Pues, lo que pretende evitarse es, precisamente, la sustitución en caso de huelga y, en el caso de la presentadora,

«cuando decide ejercer su derecho de huelga, la situación no es la corriente u ordinaria del desarrollo pacífico de la relación laboral, sino una situación como las propias y específicas del derecho de huelga, en donde el conflicto viene expresado mediante medidas de presión de que disponen los trabajadores en defensa de sus intereses».

Sexto: El criterio seguido en la instancia se ajusta a la doctrina del TS (STS 18 de marzo 2016, rec. 78/2015 – y que recoge el criterio de la STS 11 de febrero 2015, rec. 95/2014), relativo a la sustitución de trabajadores huelguistas por otros del mismo centro de trabajo y de otros pero de distinta categoría profesional (la directora de la sucursal bancaria pasó a desempeñar funciones de trabajadores que había secundado la huelga y que no eran las que habitualmente y ordinariamente desempeñaba):

«en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo».

 

C. Valoración crítica

Como he avanzado al inicio de esta entrada, comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la STS 13 de enero 2020 (rec. 138/2018).

De hecho, la sentencia tiene especial interés porque se «alinea» con la doctrina constitucional, «recuperando» algunos aspectos que fueron «eludidos» por la controvertida STC 17/2017 (un comentario al respecto aquí).

En efecto, siguiendo el contundente VP (formulado por el Magistrado Valdés Dal-Ré) a la STC 17/2017, de las citadas SSTC 123/1992 y STC 33/2011, puede extraerse que

«desde la vertiente constitucional, en materia de lesión del derecho de huelga en supuestos de sustitución interna de trabajadores huelguistas por quienes no se sumaron a la huelga y que la presente Sentencia olvida reproducir, formulan una y la misma idea, de sencillo enunciado. En efecto, lo que ambos pronunciamientos sostienen es la ilicitud de aquella medida empresarial que, para paliar o minimizar los efectos del ejercicio del constitucional derecho de huelga, encomienda la realización de funciones propias de trabajadores en huelga a trabajadores no huelguistas de un nivel profesional superior al de aquellos».

De modo que

«Para apreciar la lesión del derecho de huelga es necesaria la sustitución de los huelguistas ‘sin causa habilitante para ello’ así como, y tratándose de ‘sustituciones internas’, que el trabajador no sea ‘asignado de forma irregular a la tarea del huelguista’, debiendo entenderse – y es ese el obligado complemento que la Sentencia debió incluir en su razonamiento – que la sustitución resultará ‘irregular’ en aquellos casos en los que los trabajadores que no secundaron la huelga y, por ende, fueron asignados a las funciones de los que se sumaron a la misma tengan un ‘superior nivel profesional’”.

En definitiva, creo que la fundamentación de la STS 13 de enero 2020 (rec. 138/2018) analizada es importante, pues, al reiterar la doctrina de las SSTC 123/1992 y STC 33/2011, contribuye a «revivir» unos elementos configuradores del esquirolaje interno ilícito que nunca debieron omitirse.