La STSJ Cataluña 11 de noviembre 2019 (rec. 3647/2019), revocando la improcedencia del despido declarada en la instancia (SJS/32 Barcelona 10 de diciembre 2018, núm. 149/2018), ha declarado que no cabe formalizar un contrato de trabajo cuyo objeto consista en la prestación de servicios sexuales por parte de un hombre. De modo que declarado nulo el contrato ex art. 9 ET, por resultar su objeto ilícito por atentar contra la dignidad, no cabe la formulación de una acción de despido, emplazando al trabajador a reclamar una indemnización de daños y perjuicios.

Veamos a continuación una síntesis de la fundamentación de esta resolución.

 

A. Síntesis de la fundamentación

Tras llevar a cabo una exhaustiva y concisa síntesis del régimen jurídico penal y privado en los diversos niveles, así como de las reacciones judiciales a nivel internacional y nacional, el núcleo de la argumentación (que por su interés, reproduzco en su integridad), creo que es el siguiente:

«A tenor de cuanto queda expuesto, en el caso de autos, nos hallamos ante un supuesto de prostitución voluntaria por cuenta ajena, enmarcada en las notas de dependencia y subordinación propias de toda relación laboral, que se realiza simultáneamente con otras actividades completamente accesorias, como son la limpieza de habitaciones y masajes, en su caso.

En consecuencia, el objeto del contrato es ilícito, (art.1261 y 1271-1273 CC), no porque el trabajo sexual deba considerarse ‘contrario a la moral’ ni porque dicho trabajo deba ser objeto de estigma o intrínsicamente indigno, sino porque su prestación en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes, instrucciones sobre el con quién, cómo, cuándo y dónde de dicha prestación, sujetando a la potestad disciplinaria la desobediencia de las órdenes del empresario (art. 5 c) y 20 ET), resulta contraria a la dignidad humana (art. 10.1 CE).

En un marco jurídico, como el que hemos examinado, donde el trabajo sexual por cuenta propia se halla amparado por la libertad de establecimiento y de prestación de servicios (art. 49 TFUE), por el derecho al trabajo en régimen autónomo y a la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE – vid. STC 109/03) y Ley 20/2007) y en definitiva, por la libre autonomía de la persona, dicho trabajo, en sí mismo, no puede considerarse indigno. Al contrario, su prestación bajo régimen de subordinación y disciplina empresarial, sí que cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad, la libertad sexual. En el caso de la libertad sexual y la intimidad, el esquema de subordinación -en sí mismo- afecta al contenido esencial de ambos derechos. Que alguien tenga derecho a controlar, sancionar y ordenar sobre el contenido de la libertad sexual e intimidad supone una afectación a su contenido esencial (art. 53.1 CE), convierte en irreconocibles tales derechos, y dejan de proteger los intereses fundamentales conforme al concepto de contenido esencial consagrado por la STC 11/1981, de 8 de abril (f.8)

Por otro lado, desde una perspectiva de género (art.4 LOIMH), debe tenerse en cuenta la lacerante realidad que supone tanto la trata de personas con finalidades de prostitución, la mayor parte de ellas mujeres y niñas, como la explotación de la prostitución. Sin embargo hay que subrayar que en el caso de el demandante es un hombre y no concurre ni trata de seres humanos ni explotación de la prostitución ajena».

Así pues, a la luz de lo anterior, el TSJ entiende que el contrato es nulo

B. Valoración crítica

A la luz de la argumentación de la sentencia me gustaría compartir las siguientes reflexiones, tratando de ceñirme al análisis de la coherencia de la argumentación esgrimida.

En primer lugar, en mi modesta opinión (y salvo mejor doctrina), si el contrato es nulo por objeto ilícito, creo que es controvertido que el orden jurisdiccional social pueda ser competente para resolver esta controversia (al no existir una relación laboral, como se difiere del contenido del art. 2.a LRJS).

En segundo lugar, también creo que, desde un punto de vista argumentativo, es controvertido que la prostitución masculina en régimen de subordinación y dependencia sea un atentado a la dignidad y, en cambio, si es por cuenta propia no lo sea. No soy capaz de identificar los motivos que llevan a las notas de subordinación y dependencia a «precipitar» la «indignidad» de la prestación de servicios sexuales, especialmente, si ha mediado un consentimiento libre e informado (si no se dan estas circunstancias, esta calificación sería obvia).

Sobre esta última cuestión me gustaría compartir diversos planteamientos que creo que pueden contribuir al debate.

 

Sobre la autonomía

Si lo he comprendido bien, esta «ambivalencia» mantenida por el TSJ resulta controvertida porque, a mi modo de ver, en el fondo, sigue la idea de autonomía de KANT, pero al hacerlo parcialmente devalúa su consistencia. Siguiendo la síntesis que lleva a cabo SANDEL de parte de su razonamiento (2011, p. 142, 149 y 150),

«ser autónomo es estar gobernado por una Ley que me doy a mi mismo, el imperativo categórico. Y el imperativo categórico requiere que trate a todas las personas (incluido yo mismo) con respeto, como un fin, no como un simple medio. Así, para KANT, actuar autónomamente requiere que nos tratemos a nosotros mismos con respeto y que no nos convirtamos a nosotros mismos en objetos. No podemos usar el cuerpo como nos plazca».

En definitiva,

«una persona no es una cosa, ‘no es algo que se pueda usar simplemente como medio’, añadiendo que «el hombre no puede disponer de sí mismo porque no es una cosa; no es propiedad de sí mismo».

Y llevándolo explícitamente a la prostitución femenina (siguiendo con la síntesis de SANDEL, 2011), KANT afirma

«‘permitir que una persona saque un beneficio económico de que la use otro para satisfacer el deseo sexual, hacer de sí misma un objeto de demanda, es (…) hacer de sí misma una cosa con la que otro satisface su apetito, tal y como calma su hambre con un filete’. Los seres humanos no ‘tienen derecho a ofrecerse a sí mismos, por un beneficio económico, como cosas para que otros los usen a fin de satisfacer sus propensiones sexuales’. Hacerlo así es tratar a la propia persona como una mera cosa, un objeto de uso. ‘El principio moral que subyace en esto es el de que el hombre no es propiedad de sí mismo y no puede hacer con su cuerpo lo que le venga en gana'».

Es obvio que, como apunta SANDEL (2011, p. 150), en el debate de la moral sexual, estas aproximación sobre la autonomía se contrapone a la idea de quienes entienden que los individuos deber ser libres de escoger por sí mismos el uso que hagan de sus cuerpos.

 

El caso Manuel Wackenheim v. France

De hecho, de algún modo, esta lógica kantiana parece inspirar la fundamentación empleada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU en el caso Manuel Wackenheim v. France (Comunicación No. 854/1999).

Si no lo conocen, les sintetizo brevemente los detalles del caso:

El Sr. Wackenheim, aquejado (según la literalidad de la resolución) de “enanismo”, actuaba desde julio de 1991 en los espectáculos denominados “lanzamiento de enanos” presentados por la sociedad “Fun-Productions”. Con las debidas protecciones, era lanzado a corta distancia sobre un colchón neumático por ciertos clientes del establecimiento en el que se organizaba el espectáculo (discotecas).

Actividad que tras ser prohibida por las autoridades locales, recibió el respaldo judicial por parte del Consejo de Estado, el 27 de octubre de 1995, “aduciendo que, por un lado, el ‘lanzamiento de enanos’ es una atracción que representa un atentado contra la dignidad de la persona humana, cuyo respeto es uno de los elementos del orden público, del que es garante la autoridad con facultades de policía municipal y, por otro lado, el respeto del principio de la libertad de trabajo y de comercio no es obstáculo para que esa autoridad prohíba una actividad que, aunque lícita, pueda perturbar el orden público”. Desde entonces, la sociedad Fun-Productions decidió abandonar ese tipo de actividad. A pesar de su deseo de continuarla, el Sr. Wackenheim se quedó desde entonces sin empleo por falta de organizador de dichos “espectáculos”.

En síntesis, el Comité de Derechos Humanos, resuelve que Francia

“ha demostrado en el presente caso que la prohibición del lanzamiento de enanos tal y como lo practica el autor no constituye una medida abusiva, sino que es más bien una medida necesaria para proteger el orden público, en el que intervienen en particular consideraciones de dignidad humana”.

Así pues, a la luz de lo expuesto y volviendo al caso resuelto por el TSJ de Cataluña, asumiendo que ha mediado un consentimiento libre e informado, si se admite que la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena es un atentado a la dignidad, desde el punto de vista de la secuencia argumentativa, creo que sería controvertido que no alcanzáramos idéntica conclusión para los supuestos en los que se lleva a cabo por cuenta propia. No veo cuál es el argumento que permite afirmar que, dándose estas condiciones (decisión libre y voluntaria), la ajenidad y subordinación, por sí mismas, precipiten la indignidad.

Extremo que nos lleva al siguiente apartado.

 

Lo que el dinero puede o no puede comprar

Para finalizar esta entrada, me gustaría compartir una aproximación que creo que puede ser sugerente. Y es la relativa a los límites morales del mercado, esto es, sobre lo que el dinero puede o no puede comprar. Y al respecto, siguiendo la exposición de SANDEL (2013, p. 114 a 116) caben oponer dos objeciones a quienes son partidarios del carácter ilimitado del mercado.

En primer lugar (objeción de justicia), hay ciertos intercambios económicos que no son tan voluntarios. Especialmente porque este tipo de transacciones raras veces, si acaso alguna, es verdaderamente voluntaria, produciéndose a costa de personas en extremo necesitadas y en condiciones de manifiesta desigualdad.

Como expone SANDEL (2011, p. 113), «solo podemos elegir con libertad si no estamos indebidamente presionados (por la necesidad de dinero, por ejemplo) y sí razonablemente bien informados sobre las demás posibilidades».

Y añade que la concreción de lo que debe entenderse

«por presión indebida o por carencia de consentimiento informado está abierto a discusión. Pero el objeto de esa discusión es determinar cuándo un acuerdo supuestamente voluntario es de verdad y cuándo no».

En segundo lugar (objeción de corrupción), también puede oponerse que, con independencia de que se haga de forma voluntaria o no, si se permite ciertos tipos de intercambios, se está fomentando un concepto degradante, rebajando o devaluando a la persona.

Así siguiendo con SANDEL (2011, p. 114 y 115), «si bien es cierto que ciertos modos de valoración son apropiados para ciertos bienes y prácticas», tratar determinadas cosas como mercancías los degrada o no los valora apropiadamente.

Es razonable pensar que la manera de valorar, por ejemplo, una tostadora consista en usarla o en fabricarla y venderla para sacar una ganancia. Pero – añade – «estaría mal tratarlo todo como si fuese una mercancía», como, por ejemplo, un ser humano. Y «la razón es que los seres humanos son personas dignas de respeto, no objetos que se usan».

Partiendo de la base de que «el respeto y el uso son dos modos de valoración diferentes», si se permite su trato como una mercancía, se le está degradando, pues (siguiendo la argumentación de ANDERSON), se le está tratando

«conforme a un modo de valoración inferior al que le es propio. Valoramos las cosas no solo conforme a un ‘mas’ o un ‘menos’, sino de maneras cualitativamente superiores o inferiores».

En definitiva, «es erróneo valorar todos los bienes de la misma forma, como instrumentos del beneficio económico o como objetos de uso. Si esta idea es correcta, explicaría porqué hay cosas que el dinero no debería comprar».

Espero que estas reflexiones contribuyan a enriquecer el debate sobre esta compleja y poliédrica controversia.

 

 

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Bibliografía citada

• SANDEL, M. J. (2013), Lo que el dinero no puede comprar, Debate.
• SANDEL, M. J. (2011), Justicia, Debolsillo