Una de las novedades más notables del RDLey 6/2019 es que las empresas de más de 50 trabajadores tienen que negociar un plan de igualdad (PI) – hasta entonces era exigible para las que superaran los 250.

No obstante, como se sabe, la implementación de esta medida está sometida a un régimen transitorio (DT 12ª LOI y art. 1.Tres RDLey 6/2019):

– Empresas de más de 150 personas trabajadoras y hasta 250: tienen de plazo hasta el 7 de marzo 2020
– Empresas de más de 100 personas trabajadoras y hasta 150: tienen de plazo hasta el 7 de marzo 2021
– Empresas de más de 50 personas trabajadoras y hasta 100: tienen de plazo hasta el 7 de marzo 2022

Al margen del esperado desarrollo reglamentario, lo cierto es que es posible que el método de cómputo de la plantilla suscite algunos conflictos, pues, si bien es cierto que deben computarse todos los trabajadores sin distinción (la norma no contiene disposición alguna que lleve a interpretarlo de otro modo), repárese que no se ha previsto un marco temporal de referencia para poder llevar a cabo este cómputo. A su vez, convendría que la ley hubiera especificado un régimen transitorio para que los PI existentes puedan adaptarse al nuevo marco normativo.

En todo caso, al margen de estas cuestiones, que no son menores, una de las cuestiones clave a determinar es cómo proceder en los casos en los que en estas empresas no haya representación legal de los trabajadores (RLT).

Circunstancia que es muy probable que se acreciente a medida que se vaya consumiendo el plazo de 3 años.

En definitiva, alrededor de esta cuestión creo que se suscitan las siguientes cuestiones:

• Primera, si no hay RLT, ¿sigue estando la empresa obligada a tener un PI?
• Segunda, si está obligada, ¿puede la empresa fijar el PI de forma unilateral?; y,
• Tercera, si las empresa no puede imponerlo de forma unilateral, ¿cómo debe procederse? ¿Puede constituirse una comisión ad hoc?

En las líneas que siguen trataré de dar respuesta a estas cuestiones, aunque, ciertamente, el marco normativo (y, en particular los arts. 45 y ss. LOI y el ET) no contribuyan a dar una respuesta clara a las mismas. Por ejemplo, el hecho de que no se haya modificado el art. 85.2 ET (y se siga haciendo referencia a las empresas de más de 250 trabajadores) es sintomático de esta circunstancia.

De ahí que no sea descabellado pensar que, si no se corrige, pueda acabar propiciando una notable conflictividad en sede judicial.

 

Ante la ausencia de RLT, ¿una empresa de 50 trabajadores está obligada a tener un PI?

A pesar de la remisión de la LOI al ET, a mi modo de ver, existen algunos argumentos para entender que la existencia de un PI será exigible para las empresas de más de 50 trabajadores aunque no haya RLT.

La lectura conjunta de los apartados 1 y 2 del art. 45 LOI sugieren que las empresas están «obligadas» a la elaboración, aplicación y negociación de un PI.

Es cierto que el art. 45.1 LOI se refiere a la negociación con la RLT «en la forma» que se prevea en el ET. Sin embargo, más allá de la remisión genérica al ET, no se predetermina específicamente cómo. En definitiva, de la lectura de la LOI no creo que la existencia de RLT sea un requisito constitutivo para exigir la elaboración de un PI (y si, en cambio, la dimensión de la plantilla).

De hecho, la propia LOI confirmaría este planteamiento cuando en el art. 47 LOI establece que

«Se garantiza el acceso de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras o, en su defecto, de los propios trabajadores y trabajadoras, a la información sobre el contenido de los Planes de igualdad y la consecución de sus objetivos» (el subrayado es mío).

Luego, a la luz de la literalidad del art. 47 LOI, la falta de RLT no impide que pueda existir un PI en una empresa de más de 50 trabajadores.

Corrobora esta línea interpretativa el hecho de que a la hora de describir el contenido del «diagnóstico», el art. 46.2 LOI especifique que deba ser negociado, «en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras». Esto es, cabría entender que puede ser negociado con otros «interlocutores». O, dicho de otro modo, que la ausencia de RLT no impide que deba exigirse la elaboración y aplicación de un PI.

A mayor abundamiento, la literalidad del art. 82.3 ET también permitiría alcanzar similar conclusión, cuando después de hacer referencia a la posibilidad de inaplicar cierto contenido del convenio colectivo mediante una negociación canalizada a través de una comisión ad hoc, afirma

«El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa«.

Así pues, a la luz de los arts. 47 y 46.2 LOI y art. 82.3 ET, cabe la posibilidad de que el PI sea negociado aunque no haya RLT.

Es decir, por consiguiente, la existencia de RLT no es un requisito constitutivo. De modo que lo determinante, al menos, en este estadio de la exposición es que las empresas están obligadas a elaborar y aplicar un PI (los aspectos vinculados a la negociación serán abordados en el epígrafe que sigue).

Y, finalmente, desde un punto de vista finalístico, sería difícil comprender que, de acuerdo la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, se pretenda «esencialmente extender la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores» y que esto no sea posible por la ausencia de RLT.

Si los PI deben convertirse en uno de los principales instrumentos para «remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres» (art. 46.2 LOI) en las empresas no parece que este objetivo (con un «anclaje» firmemente constitucional) se «desactive» por la ausencia de RLT.

De hecho, dadas las especificidades de nuestro tejido productivo, condicionar la posibilidad de negociar un PI a la existencia de RLT difícilmente cohonestaría con el mandato del art. 49 LOI al establecer que

«Para impulsar la adopción voluntaria de planes de igualdad, el Gobierno establecerá medidas de fomento, especialmente dirigidas a las pequeñas y las medianas empresas, que incluirán el apoyo técnico necesario».

 

Ante la ausencia de RLT, ¿puede la empresa fijar el PI de forma unilateral?

El contenido del art. 45.3 LOI, cuando hace referencia a la previsión de un PI como alternativa a una sanción de la ITSS, podría dar a entender que el legislador no exige que el PI sea siempre negociado, pues, se refiere a «previa negociación o consulta, según el caso».

Sin embargo, el contenido de la STS 13 de septiembre 2018 (rec. 213/2017), a mi modo de ver, debería marcar un criterio a seguir (aunque, como se sabe, resuelve un conflicto en el que la empresa cuenta con RLT). En concreto, el TS afirma que

«la obligación de contar con un Plan de Igualdad corresponde a la empresa, tal como imponen las normas indicadas anteriormente; que el plan – por las características de la empresa – debe ser fruto de la negociación con los representantes de los trabajadores y que la intervención de estos en la elaboración del plan constituye un derecho de negociación colectiva»

Y, por consiguiente entiende que el PI no podía ser impuesto unilateralmente por parte de la empresa, añadiendo que

«aunque pudiera concluirse que un bloqueo negociador por parte de los representantes de los trabajadores podría erigirse en justificación razonable del incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad o, al límite, como justificación de la implementación unilateral de un plan de igualdad provisional, lo cierto es que para ello deberían darse circunstancias excepcionales (Bloqueo negociador imputable exclusivamente a la contraparte; negativa de la misma a negociar, ausencia de cualquier tipo de representación)».

Si, como se tratará de exponer en el epígrafe que sigue, cabe entender que en estos casos, debe constituirse una comisión ad hoc, parece inevitable que el PI deba ser negociado (salvo que concurriera alguna de las circunstancias recién descritas).

 

Si las empresa no puede imponerlo de forma unilateral, ¿cómo debe procederse? ¿Puede constituirse una comisión ad hoc?

Es claro que existiendo RLT no cabe entender que la negociación pueda canalizarse a través de una comisión ad hoc (en este sentido, STS 14 de febrero 2017, rec. 104/2016).

Ahora bien, si se ha aceptado la argumentación esgrimida para resolver las dos anteriores cuestiones, parece que no queda más remedio que aceptar la posibilidad de que una comisión ad hoc pueda negociar el PI.

El hecho de que los arts. 41.4, 40.2, 47.1, 51.2 y 82.3 ET recojan la posibilidad de negociar con comisiones ad hoc, podría entender que también sería extensible a los PI (especialmente, porque, como se tratará de exponer, la propia LOI podría estar habilitando expresamente esta posibilidad).

De hecho, en la STS 14 de febrero 2017 (rec. 104/2016) recién citada, aunque no es objeto de controversia, no se cuestiona la validez de un PI negociado por una comisión ad hoc en una empresa en la que en ese momento no había RLT.

A su vez, la propia configuración normativa vigente de las comisiones ad hoc y de su interpretación podría corroborar este planteamiento.

En el marco de los despidos colectivos, como se apunta en la STS 18 de marzo 2014 (rec. 114/2013), que reconoce la legitimación activa de una comisión ad hoc para impugnar un despido colectivo, este tipo de representación (prevista para los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y despido colectivo), fue introducida por el ordenamiento jurídico (a partir del RDLey 10/2010) para

«paliar los supuestos de inexistencia de representantes legales o sindicales. Se trata de la configuración de un órgano de representación extraordinaria, en tanto que solo surge en defecto de los mecanismos de representación legal o sindical ‘ordinarios’, y que puede calificarse de especializado en la medida en que tiene por exclusiva competencia la negociación que forzosamente haya de iniciarse con la propuesta empresarial amparada en los arts. 41 o 51 Estatuto de los Trabajadores (ET)».

De hecho, en el mismo pronunciamiento se afirma que a los efectos del procedimiento de impugnación

«el concepto de representación de los trabajadores se perfila de modo específico, con inclusión de todos los entes colectivos de representación que la propia norma sustantiva regula y a quienes confiere capacidad de negociación y de suscripción de acuerdos porque, a tales fines, ostentan la representación de los trabajadores»

Incluso, al margen del contenido del art. 51.2 ET (y de acuerdo con las circunstancias específicas del caso), en virtud de la STS 23 de marzo 2015 (rec. 287/2014) también ha admitido que

«en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical- de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla».

De hecho, con anterioridad a la reforma de 2010, era ampliamente aceptada la obligatoriedad de llevar a cabo el periodo de consultas previsto en los arts. 40, 41, 47 y 51 ET aunque no hubiera RLT (posibilidad cuyos efectos no estaba exenta de controversias interpretativas – ver al respecto, entre otros, el trabajo de la Profesora Benavente).

Finalmente, al margen de la remisión del art. 45.1 LOI a la forma de negociación con la RLT prevista en el ET, repárese que la nueva redacción del art. 46 LOI explícitamente se refiere a que «La elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad».

De hecho, la mención de esta comisión en la LOI al margen de lo previsto en el ET (y que, salvo error u omisión, no recibe explícitamente este nombre en ninguno de sus artículos), podría contribuir a entender que explícitamente se está habilitando la posibilidad de constituir una comisión ad hoc.

En otro orden de consideraciones repárese que las facultades de esta Comisión Negociadora podrían entrar en conflicto con las facultades de comisión ad hoc ex art. 82.3 ET.

 

Valoración final

A la luz de todo lo expuesto, creo que existen argumentos suficientes para entender que en las empresas de más de 50 trabajadores que no cuenten con RLT estarán obligadas a negociar un PI a través de una comisión ad hoc.

En cualquier caso, dado que se trata de una cuestión particularmente relevante y que, en un plazo relativamente breve, puede afectar un número nada despreciable de empresas, convendría una aclaración normativa. Creo que sería lo más razonable.