Las SSTS (3) 5 de febrero 2019 (rec. 3974/2017; rec. 3123/2017; y rec. 3289/2017), en tres reclamaciones de cantidad por realización de funciones de grupo superior en la Sociedad Municipal de Aguas de Burgos, han dictaminado que, acreditada la realización de tales funciones, procede el abono de las diferencias salariales que correspondan, aunque el puesto de trabajo cuyas funciones se ejecutan no estén teóricamente previstas en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la empresa pública demandada.
Fallo y argumentación que comparto íntegramente.
Veamos, brevemente, los detalles del caso y sólida argumentación.
A. Detalles del caso y recorrido judicial
Los tres trabajadores prestaban servicios en diversas categorías y, a partir de una determinada fecha, pasan a desempeñar las funciones correspondientes a un grupo superior.
Las SSTSJ CyL\Burgos (2) 12 de julio 2017 (rec. 438/2017; y rec. 436/2017); y 5 de octubre 2017 (rec. 554/2017), confirmando el criterio de la instancia, desestiman la pretensión de los trabajadores porque, aunque en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo, la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017.
Añaden, además, que la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3.1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art. 18.uno.f de la ley 3/2017) las plazas no están dotadas presupuestariamente, por lo que los trabajadores deberían interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyeran las plazas cuya retribución reclaman.
B. Fundamentación
Superado el juicio de contradicción, aportándose como sentencia de contraste la STS 31 de enero 2005 (rec. 6373/2003), el Alto Tribunal ratificará la vigencia del criterio de la misma a partir de la idea principal de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla.
Este principio descansa en tres razones:
Primera razón: la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público (y que, incluso, se ha aplicado a supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría, STS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999).
En este sentido, para la aplicación de este precepto (y por tanto, el derecho a percibir retribuciones superiores) es necesario (STS de 18 de septiembre 2004, rec. 2615/2003) lo siguiente:
– ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional,
– que las funciones entren en pleno en las asignadas en la categoría superior; y
– la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas
Circunstancias que han quedado sobradamente acreditadas en este caso.
Por otra parte, el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas,
«no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular (STS de 17 de noviembre 2005, rec. 3677/2004), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente».
Segunda razón: la entidad demandada tiene obligación de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET, obligando – cual propone la sentencia recurrida – al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior.
Tercera razón: no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cual sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.
Argumentos que llevan al TS a estimar los recursos y revocar las sentencias de suplicación, declarando los derechos de los actores a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad reclamada que no ha sido discutida en ninguna instancia por la demandada.
C. Valoración crítica
Como he avanzado, comparto plenamente el fallo y la argumentación esgrimida. Especialmente relevante me parece el reproche del Alto Tribunal a la desidia de la empresa pública y la (imperiosa) necesidad de superarla en aras a dar cumplimiento al marco normativo (lo que lamentablemente no describe un episodio aislado).
Ciertamente es realmente lamentable y alarmante la interpretación jurídica realizada por el TSJ CyL del artículo 39 ET. El apartado 3 del mismo no condiciona la retribución a otro requisito más que la realización de funciones de superior categoría profesional que es lo que era el objeto principal y único la demanda. No se reclamaba la categoría (aunque como se indica en todas las sentencias tanto del TSJ como del TS ya se había solicitado su inclusión en nueva RPT) y había acuerdo entre trabajadores y empresa para seguir desempeñando las funciones superiores que es la condición que impone el apartado 4 de aquel artículo (o sin acuerdo pero siguiendo el procedimiento del artículo 41). Que dicho tribunal territorial alegue que no constan las plazas en la RPT y no hay dotación presupuestaria (obviamente hechos motivados por la ya bien conocida «pereza de los regidores municipales»), concediendo a las Administraciones públicas algún tipo de prebenda que le exonera del cumplimiento de la ley, (‘prebenda’ que muy seguramente no habrían visto de obligada concesión a cualquier empresa privada cuyas cuentas no cuadrasen), sinceramente causa ‘sonrojo ajeno’. Y es que los tres ponentes de sendas sentencias del TS Sala IV de lo Social lo dicen con meridiana y enérgica manera: «…conduciría a instaurar un auténtico fraude», expresión que más que ser, o mejor dicho, no sólo ser un reproche a la desidia de la empresa publica, el Alto Tribunal le recrimina al TSJ CyL que condescienda con esa desidia, no intérprete y aplique la ley siguiendo el criterio hermenéutico del artículo 3 del CC con el peligro de instaurar un fraude de ley.
Vosotros creeis que éste mismo criterio sería aplicable si el empleado fuese un funcionario de carrera en vez de un laboral? Hay alguna sentencia en este sentido que os suene? Gracias