El control del registro horario y la consiguiente prueba de la realización de horas extraordinarias es un tema muy controvertido que, corrigiendo el criterio de la SAN 4 de diciembre 2015 (núm. 207/2015), fue abordado por un Tribunal Supremo muy dividido en la sentencia 23 de marzo 2017 (rec. 81/2016), pues, cuenta con 3 Votos Particulares (firmados por 5 de los 13 magistrados) partidarios de confirmar el criterio de la AN.

La cuestión es que, en respuesta a una posterior cuestión prejudicial formulada por la AN, el AG del TJUE en el caso CCOO (C-55/18) en las conclusiones de 31 de enero 2019 ha propuesto al TJUE que del contenido de la Directiva 2003/88 y del art. 31 CDFUE se deriva la necesidad de implantar un sistema de control de la jornada ordinaria.

Antes de analizar el contenido de este importante criterio, veamos una síntesis del criterio del TS y de los Votos Particulares.

 

A. Síntesis del criterio del TS: rechazo del control del registro horario

En síntesis (no sin antes recomendar el magnífico comentario del Prof. Rojo de este pronunciamiento), el Alto Tribunal admite que, efectivamente, “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”.

No obstante (de forma muy controvertida a mi entender), sostiene que en la medida que esta

«obligación no existe por ahora (…) los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

Así pues, desde este punto de vista, el TS rechaza

“llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013)”.

Por otra parte, entiende que

«la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado”.

En definitiva, en opinión del criterio mayoritario, la solución que ofrece

“no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó”.

 

B. La argumentación de los VP a la STS 23 de marzo 2017

Creo que una (apretada) síntesis de los argumentos esgrimidos por los 3 VP podría ser esta:

Primero (sintetizando el primero y tercero): «la obligación de registrar las horas extraordinarias se vacía de contenido si no se efectúa un seguimiento o control de la jornada realizada por el trabajador, pues el concepto de hora extraordinaria solo surge cuando se produce la superación de la jornada ordinaria y, por ello, no cabe argumentar que el cumplimiento de la obligación legal para la empresa se satisface cuando ésta registra las horas extraordinarias, ya que la calificación como tales solo será posible «ex post», esto es, tras haberse efectuado un determinado número de horas, al día, a la semana, al mes o al año. Decae así la posibilidad de interpretar de manera tan estricta y literalmente el precepto».

Por otra parte, «Las dificultades técnicas que pudieran derivarse de la obsolescencia de la redacción del precepto no permiten negar cual es el verdadero espíritu del legislador. La norma exige el control aun cuando no establezca la fórmula que pudiera ser más adecuada para cada actividad o sector de actividad, siempre que la misma resulte fiable y se gestione de modo objetivo».

Según la redacción actual del art. 35.5 ET, siempre es posible el registro porque el objeto del mismo es la jornada no las horas extraordinarias, aunque la finalidad última sea el conocimiento del adecuado cómputo de estas últimas.

Debe rechazarse que, dado el contexto en el que se ubica la norma y el espíritu de la misma, se evidencie que la obligación sólo lo es para casos concretos (contratos a tiempo parcial, trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante y trabajadores ferroviarios) y que «frente a ello no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos». El registro de jornada a que alude el artículo 35.5 del ET guarda coherencia con la regulación de otros preceptos sobre registro de jornada en determinados supuestos, pues mientras el primero lo podemos calificar de necesario para todos los trabajadores y obligatorio para las empresas, los otros cuatro supuestos tienen una justificación bien por el establecimiento de una presunción legal y particularidades de su contenido en el caso del contrato a tiempo parcial, bien porque sean la consecuencia de la obligada transposición de Directivas para determinadas categorías de trabajadores.

El control no sólo permite hacer el seguimiento sobre la compensación de las horas extras con tiempo de descanso, y permite cumplir con lo dispuesto en la Disp. Ad. 3ª del RD 1561/1995 (STS/4ª de 25 abril 2006, rec. 147/2005), que expresamente se refiere al mismo, sino que incide en las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social, con el efecto negativo tanto para los derechos del trabajador como para las arcas del sistema.

Segundo (sintetizando el segundo): la empresa viene obligada a controlar, comprobar o fiscalizar el desarrollo de la actividad laboral de sus empleados cuando los mismos están sujetos a control horario. No obstante, puede exigirse a partir de fundamentos jurídicos diversos al art. 35.5 ET en su actual redacción y ubicación:

– La empresa viene obligada a respetar la integridad física de sus empleados y a cumplir con las normas sobre seguridad y salud laborales (arts. 4.2.d y 19 ET). Es el empleador quien debe realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL).

– Sobre el empleador pesa la obligación de que se respeten los descansos legal o convencionalmente establecidos-

– la empresa está obligada a satisfacer al trabajador la remuneración pactada o legalmente establecida ( art. 4.2.f ET ) y que la misma está en función de la jornada desempeñada, incluyendo la posibilidad de horas extraordinarias.

 

C. La cuestión prejudicial de la AN

No obstante, con posterioridad, la AN en el marco del conflicto en el Deutsche Bank (y en una nueva muestra de «puenteo» jurisdiccional) planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial (un análisis de las mismas en el Blog del Prof. Rojo):

¿Debe entenderse que el Reino de España, a través [de] los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, según vienen siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial, ha adoptado las medidas necesarias para garantizar la efectividad de las limitaciones de la duración de la jornada de trabajo y del descanso semanal y diario que establecen los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, para aquellos trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?

El artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, en relación con los artículos 4.1, 11.3 y 16.3 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional interna como son los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada, no cabe deducir que resulte exigible para las empresa[s] el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?

¿Debe entenderse que el mandato perentorio dirigido a los Estados miembros, establecido en el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los artículos 3, 4, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, en relación con los artículos 4.1, 11.3 y 16.3 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, de limitar la duración de la jornada de todos los trabajadores en general, se asegura para los trabajadores ordinarios con la normativa nacional interna, contenida en los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada, no cabe deducir que resulte exigible para las empresas el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias, a diferencia de los trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios?

D. Las conclusiones del AG: debe implantarse un sistema de cómputo

Pues bien, el AG en sus Conclusiones del 31 de enero 2019 en el caso CCOO (C-55/18) propone al TJUE que declare que la Carta y la Directiva 2003/88 imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no tengan la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una normativa nacional que no establezca esa obligación.

En concreto, fundamenta su criterio en los siguientes elementos:

Primero: si no existe un sistema de cómputo del tiempo de trabajo no es posible determinar con objetividad y certeza la cantidad de trabajo efectivamente realizado y su distribución temporal, como tampoco es posible diferenciar entre horas ordinarias y extraordinarias de trabajo y, en consecuencia, comprobar de manera sencilla y fiable si los límites introducidos por la Directiva 2003/88 son respetados y en qué medida lo son

Esta afirmación parte de la idea inicial de que el TJUE ha entendido que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. Lo que implica que, toda acción u omisión de un empresario que tenga un efecto potencialmente disuasorio sobre el ejercicio de los derechos del trabajador debe considerarse incompatible con las finalidades de la Directiva. El Tribunal de Justicia ha precisado que, habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quede expuesto a medidas adoptadas por el empleador que redunden en perjuicio de las condiciones de trabajo de este trabajador.

Si bien es cierto, que los Estados miembros tienen libertad para establecer la forma de registro del tiempo efectivo de trabajo que consideren más adecuada para conseguir que el Derecho de la Unión tenga efecto útil , no obstante, en cualquier caso están vinculados por una obligación de resultado precisa y e incondicionada que garantice la protección de la salud y de la seguridad del trabajador (objetivos fundamentales de la Directiva 2003/88), a través del respeto efectivo de los límites del tiempo de trabajo, y eliminando todo obstáculo que, en la práctica, impida o limite el disfrute de los derechos reconocidos por dicha Directiva.

En definitiva, la normativa de un Estado miembro debe garantizar el efecto útil de la totalidad de los derechos conferidos a los trabajadores por la Directiva 2003/88 para la protección eficaz de la salud y la seguridad de estos.

Esas obligaciones de los Estados miembros se corresponden con la particular responsabilidad del empresario que, a su vez, tiene la obligación de adoptar las medidas adecuadas para permitir que los trabajadores ejerzan sin obstáculos los Derechos que les garantiza la Directiva 2003/88.

Añade, además, que sin dicho sistema la falta de garantías de la existencia de una protección eficaz de los derechos relativos a la observancia del tiempo de trabajo no puede ser suplida por los órganos de control, como son los inspectores de trabajo. En el supuesto de que no exista un sistema de cómputo del tiempo de trabajo también las autoridades públicas competentes para el control del sistema de seguridad en el trabajo están privadas de la posibilidad de verificar y, en su caso, censurar los incumplimientos de tales obligaciones.

De hecho, el TJUE ya ha puesto de relieve la importancia de que exista un sistema de cómputo del tiempo de trabajo para garantizar el efecto útil de la normativa de la Unión en materia de límites del tiempo de trabajo (STJUE 30 de mayo 2013, C‑342/12, Worten). De lo que se extrae que

«si para garantizar la eficacia de las disposiciones en materia de tiempo de trabajo que tienen por objeto la protección del trabajador puede ser necesaria la disponibilidad inmediata del registro de presencia, con mayor razón la inexistencia de un instrumento de cómputo del tiempo de trabajo priva a los sujetos responsables del control de un elemento esencial para la verificación del cumplimiento de la normativa»

Segundo: la inexistencia de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo hace que sea mucho más difícil para el trabajador obtener la defensa judicial de los derechos que le confiere la Directiva 2003/88, puesto que se le priva de un primer indicio probatorio esencial.

Partiendo de la posición de debilidad de los trabajadores anteriormente citada, si no existe ese sistema, en el supuesto de que el empresario exija la realización de una actividad laboral que exceda los límites del horario de trabajo establecidos en dicha Directiva, resultará extremadamente difícil aplicar remedios eficaces contra tales comportamientos infractores. Por consiguiente, la inexistencia de dicho sistema reduce considerablemente la eficacia de los derechos garantizados a los trabajadores por la Directiva 2003/88, que quedan, esencialmente, al arbitrio del empresario.

En síntesis, de todo lo expuesto, extrae que,

la obligación de controlar el tiempo de trabajo diario desempeña una función esencial en orden al cumplimiento del resto de obligaciones establecidas en la Directiva 2003/88, como son los límites de la duración de la jornada laboral, el descanso diario, los límites de la duración de la semana laboral, el descanso semanal y las relativas a las horas extraordinarias. Tales obligaciones guardan relación no solo con el derecho del trabajador y de sus representantes a poder controlar periódicamente la cantidad de trabajo realizado con fines retributivos, sino sobre todo con la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo.

Y añade que

«no es decisivo el argumento que excluye la existencia de una obligación general de introducir un mecanismo de cómputo del tiempo efectivo de trabajo sobre la base de que la normativa de la Unión no prevé expresamente un sistema de control del tiempo de trabajo, mientras que sí establece la obligación de registrar el tiempo de trabajo en casos especiales».

Precisando que

«en el caso de los trabajadores «ordinarios», no comprendidos en esas categorías específicas, la Directiva 2003/88 presupone la existencia de un sistema de registro del tiempo de trabajo que puede consistir en una simple anotación en papel o en soporte electrónico o en cualquier otro medio que sirva a tal fin»

También rechaza, que la libertad de empresa, que comporta el derecho a elegir los modelos organizativos que se consideren más adecuados para el desarrollo de una actividad concreta, sea un argumento que pueda rebatir la necesidad del control. O que la transposición más favorable para los trabajadores de determinados aspectos también pueda tener este efecto.

Finalmente, el AG entiende que si no es posible la interpretación conforme de la normativa interna, partiendo del reconocimiento que ha hecho del TJUE del efecto directo en las relaciones horizontales entre particulares del artículo 31. 2 CDFUE en relación con el derecho a vacaciones, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar de aplicarla y garantizar el cumplimiento por parte de la empresa de la obligación de implantar un sistema adecuado de cómputo del tiempo efectivo de trabajo.

En concreto, considera que

«el contenido de los derechos a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso de los trabajadores garantizados por el artículo 31, apartado 2, de la Carta y de las correspondientes obligaciones del empresario también comprende la adopción de un sistema de cómputo del tiempo de trabajo».

E. Valoración critica

En este caso, la valoración crítica será breve, pues, comparto plenamente la fundamentación esgrimida por el AG (y la de los VP a la STS 23 de marzo 2017, rec. 81/2016), especialmente, porque debe partirse de la premisa (obvia) de que no puede saberse cuántas horas extraordinarias se hacen (con todo lo que esto implica en términos de remuneración, descanso, salud, prevención de riesgos, cotización, etc.) si no se computan las ordinarias.

No cabe duda que este criterio podría tener importantes consecuencias a nivel interno (y, probablemente, considerables – cuanto menos – costes operativos para las empresas y, especialmente para las micro, pequeñas y medianas).

No obstante, es obvio que las dificultades «técnico-organizativas» asociadas a la implementación de estas medidas de registro no debería ser un argumento para impedir el efectivo cumplimiento de la Directiva y los fundamentales objetivos que persigue (sin perjuicio de otras «dimensiones internas» afectadas).

En todo caso, habrá que esperar al criterio definitivo del TJUE (o, mejor, a la concreción de la necesaria corrección normativa que explícitamente lo exija).