Últimos criterios jurisprudenciales sobre los efectos del despido (indemnización, readmisión y salarios de tramitación)

Ignasi Beltran_IMG_1625

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El objeto de esta entrada es sintetizar las principales novedades jurisprudenciales alrededor del despido y de sus efectos jurídicos (esto es, indemnización, readmisión y salarios de tramitación).

Espero que pueda ser de interés.

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Índice


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Despido objetivo y simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización


La STS 28 de noviembre 2018 (rec. 2826/2016) ha establecido que en despido objetivo la simultaneidad no se ve afectada si la transferencia bancaria de indemnización se efectúa el mismo día y fecha de efectos de carta de despido, pero la dispone el trabajador con posterioridad.

En concreto, siguiendo el criterio de la STS 17 de octubre 2017 (rec. 2217/2016), sostiene que

“la transferencia bancaria es un instrumento adecuado para hacer efectiva la puesta a disposición de la indemnización que exige el artículo 53.1. b) ET y que, cuando dicha transferencia se realiza el mismo día de la entrega de la carta extintiva, debe entenderse cumplido el requisito de la simultaneidad previsto en el citado precepto legal, aún en el supuesto en que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente (…) e incluso con mayor flexibilidad en la exigencia hemos afirmando que a los efectos de simultánea puesta a disposición en el caso de despidos objetivos, la transferencia bancaria hecha un día antes del cese y de la que no consta la fecha de su recepción, cumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización en forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, porque ‘es razonable que se recibiera muy pocos días después -si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado'”

Por otra parte, en la STS 15 de febrero 2017 (rec. 1991/2015), en un caso de resolución por causas económica, en la que se alega la falta de liquidez para poner a disposición del trabajador la indemnización, se establece que, en relación a la carga de la prueba,

“resulta indiscutible a la vista de la consolidada doctrina que aquella incumbe a la empresa pues a la hora de determinar cuales son las disponibilidades económicas de la empresa, en estado o no de liquidez, es la empresa la que se encuentra en una situación de facilidad privilegiada”.

Y, en virtud de la STS 20 de abril 2017 (rec. 812/2015), en caso de despido individual derivado de despido colectivo, en el que se ha alcanzado un acuerdo para el pago fraccionado de la indemnización, en el posterior proceso individual no es preciso que la empresa pruebe falta de liquidez.

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Despido objetivo, simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización y error excusable e inexcusable


La STS 26 de abril 2018 (rec. 4003/2015), en un supuesto de resolución por causas económicas y puesta a disposición del 60% de la indemnización en empresa de menos de 25 trabajadores, entiende que se ha producido un error inexcusable.

En cuanto a la puesta a disposición de la indemnización en estos casos, la sentencia recuerda que ” la cantidad debe ascender no únicamente al sesenta por ciento de la indemnización sino a la total cuantía de la indemnización restándole únicamente lo que debe abonar el FOGASA teniendo en cuenta los límites previstos en el artículo 33.8 ET (STS 28 septiembre 2017, rec. 3460/2015). En definitiva, prosigue la sentencia,

“la obligación que dimana del artículo 53.1.b) ET consiste en que la empresa debe poner a disposición del trabajador, en el momento de la comunicación del despido, el total de la indemnización legalmente prevista de la que podrá detraer, en empresas de menos de 25 trabajadores, la cantidad que asume el fondo de garantía salarial; esto es, el cuarenta por ciento de la indemnización siempre que no supere los topes del artículo 38 ET , debiendo la empresa, caso de que los supere, poner a disposición tal exceso también”.

Y, sobre la existencia de un error excusable o no, sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 22 de julio 2015, rec. 2393/2014; y 30 de junio 2016, rec. 2990/2014):

“La decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente:

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable”.

De modo que la proyección de esta doctrina al caso concreto, entiende que debe declararse la improcedencia del despido (revocando la sentencia recurrida), teniendo en cuenta además el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar, ya que la empresa abonó la cantidad de 19.105,41 euros cuando la cantidad exigible era de 25.587,86 euros; es decir, una diferencia de 6.482,45 euros, cuantía que, según nuestra doctrina, impide calificar el error como excusable.

La STS 31 de mayo 2018 (rec. 2785/2016), en un supuesto de despido objetivo (por ineptitud por pérdida del carné de conducir a consecuencia de condena por delito contra circulación), entiende que se ha producido un error excusable derivado de la aplicación de la antigüedad que figuraba en nómina pacíficamente.

Y, en el caso resuelto por la STS 14 de abril 2018 (rec. 1309/2016), se entiende que la omisión del periodo en que el trabajador prestó servicios, primero, a través de ETT y, posteriormente, a través de dos contratistas es excusable, confirmando la procedencia y declarando el carácter automático de la condena al pago de la diferencia indemnizatoria aunque no se solicite expresamente (ex art. 122.3 y 123. 1 LRJS).

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Parámetro salarial para el cálculo de la indemnización


En la STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015) se suscita la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. El conflicto se plantea porque mientras que la sentencia recurrida (STJS Cataluña 22 de junio 2015, rec. 2247/2015) efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial (STS 27 de octubre 2005, rec. 2513/2004) declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

En este sentido, el TS ratificando su propia doctrina (SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007; 24 de enero 2011, rec. 2018/2010; 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010) afirma que

“el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año”, especificando que “los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; ‘y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días’”.

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Improcedencia, indemnización y bonus del año anterior


La STS 14 de junio 2018 (rec. 414/2017) establece que, con arreglo a la consolidada doctrina jurisprudencial, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un “bonus ” de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

La síntesis de esta doctrina es la siguiente:

– El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004 .

– La STS 14 enero 2015 (rec. 3347/2013) se centra en determinar si el demandante debe percibir la remuneración prevista para el caso de haber alcanzado los objetivos, pese a haberse incumplido las condiciones previstas (logro de resultados y permanencia en la empresa) tanto por ausencia de fijación de los mencionados objetivos cuanto por haberse extinguido la relación laboral antes de que finalice el periodo de maduración. En ella se resume así la doctrina sentada reiteradamente: La pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos.

– La STS 30 junio 2016 (rec. 2990/2014) pone de relieve la complejidad que en algunos casos posee el determinar cuál es el bonus que debe tomarse en cuenta (entrando en juego hasta los de tres posibles anualidades), pero en todo caso por relación a los percibidos en ejercicios anteriores.

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Despido y salario regulador en caso de reducción de jornada acordada en ERTE


La STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) entiende que el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE (haya sido o no pactada la medida colectiva) es el correspondiente a la jornada completa.

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Unidad esencial del vínculo e indemnización


En cuanto a la teoría de la unidad esencial del vínculo (ver aquí en estas entradas), la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2764/2015), haciendo referencia a la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010), puntualiza que “ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias”. Y añade

“Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios”.

Y, en virtud de la STS 10 de mayo 2018 (rec. 2005/2016), se entiende que

“el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido engloba todos los periodos en los que la actora, sin solución de continuidad significativa, desarrolló su trabajo por cuenta de Organismos dependientes de la Comunidad de Madrid, cuya representación letrada no niega la titularidad de la Comunidad respecto de las dos Entidades para las que la demandante prestó servicios de manera sucesiva (Agencia Antidroga del 10 de diciembre de 2011 a 10 de junio de 2002 y Agencia Pedro Laín Entralgo del 17 de junio de 2002 en adelante), sin que a ello sea óbice la regularidad del contrato temporal celebrado con la Agencia Antidroga. La exclusión, a los efectos expresados, del tiempo trabajado bajo ese primer contrato, aunque estuviese válidamente concertado y extinguido, carece de sustento legal pues tal circunstancia no quiebra la continuidad del vínculo laboral, y contradice la doctrina sentada por la Sala en los términos expuestos en el anterior fundamento.

En consecuencia, en este caso, rectificando el criterio de la sentencia recurrida, confirma el cómputo de toda la prestación de servicios (y, especialmente, porque la interrupción entre los contratos temporales objeto de debate es sólo de seis días naturales).

Finalmente, el Auto AN 21 de junio 2016 (núm. 35/2016) entiende que existiendo periodos de interrupción contractual de 8 y 6 meses y siendo la relación del actor fija discontinua, a efectos de cálculo de la indemnización sólo se debe computar el tiempo prestado en las campañas.

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Indemnización por despido y DT 5ª Ley 3/2012


Corrigiendo la doctrina que se inducía de la controvertida STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013), las SSTS 10 de mayo 2018 (rec. 2477/2016); 12 de abril 2018 (rec. 2405/2016); 15 de febrero 2018 (rec. 795/2016); 15 de noviembre 2017 (rec. 3168/2015); 28 de septiembre 2017 (rec. 3670/2015) han confirmado el criterio de las SSTS 16 de octubre 2017 (rec. 1203/2016); 16 de septiembre 2016 (rec. 38/2015); y 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014).

Esto es (como sintetizaba en esta entrada):

– Premisa de partida: la DT 5ª solo se aplica contratos celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y extinguidos con posterioridad a dicha fecha.

– Reglas para el Cálculo

– Regla General: Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

– Excepción: el tope de 720 días de salario puede superarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) ya se ha devengado una cuantía superior.

– “Acotaciones” de la regla general y de la excepción:

“Acotación” 1. Si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, tampoco puede superarse como consecuencia de la actividad desarrollada con posterioridad a dicha fecha.

“Acotación” 2. Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año), debe aplicarse un segundo tope: el importe correspondiente a lo devengado hasta esta fecha, sin que la cuantía resultante pueda ser superior a 42 mensualidades.

“Acotación” 3. Si a 12 de febrero de 2012 no se ha alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

Sobre esta cuestión también puede consultarse esta entrada (con referencias otras de la misma temática).

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Improcedencia y no deducción de compensación por extinción de contratos temporales previos, salvo del último


La STS 20 de junio 2018 (rec. 3510/2016), dictada en Pleno (y sin votos particulares) resuelve el conflicto alrededor de la procedencia o no de deducir de la indemnización por despido improcedente las indemnizaciones ya percibidas por finalización de los contratos temporales suscritos

En esencia, el TS mantendrá la doctrina existente hasta la fecha (esto es, la no compensación) salvo con respecto a la última de las indemnizaciones percibidas ex art. 49.1.c ET (que entiende que sí debe compensarse con la del despido improcedente – art. 56 ET) (un comentario aquí).

Criterio confirmado por las SSTS 29 de junio 2018 (rec. 2889/2016); y 11 de julio 2018 (rec. 2131/2016).

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Improcedencia, readmisión y salarios de tramitación


La STS 20 de noviembre 2018 (rec. 3968/2016) establece que los salarios de tramitación en despido improcedente en el que la empresa ha optado por la readmisión, comprenden los devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia que lo declara. Y precisa que no es legítimo para el empleador descontar de los salarios de tramitación el periodo durante el que se sustanció la incompetencia por razón del territorio derivada de la presentación inicial de la demanda ante Juzgado incompetente.

En un supuesto de resolución ex art. 50 ET, la STS 28 de noviembre 2018 (rec. 3902/2016) ha establecido que a efectos de determinar el importe de los salarios dejados de percibir (o salarios de tramitación), han de computarse éstos hasta la notificación del auto de aclaración de la misma “puesto que la aclaración de la sentencia forma parte inescindible de la misma, fijando y/o sellando su contenido”.

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Despido improcedente de representante de los trabajadores que ha cesado en el cargo


La STS 17 de abril 2018 (rec. 2541/2016) resuelve la cuestión relativa a quién corresponde el derecho de opción en el despido objetivo improcedente de una trabajadora representante de los trabajadores habiendo transcurrido menos de un año entre el cese del cargo y la resolución.

La sentencia, siguiendo el criterio de la doctrina de la STS 19 de mayo 2009 (rec. 180/2008) – que la toma de pronunciamientos anteriores – ha confirmado el derecho de opción de la trabajadora. En concreto:

«La controversia ha sido ya unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de mayo de 1995 (rec. 2313/94) y 20 de marzo de 1997 (rec. 4206/96) en las que ha interpretado los artículos 56.4 y 68.c) del Estatuto de los Trabajadores y 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que la opción por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato corresponde al trabajador que es objeto de un despido improcedente, cuando ha sido representante de los trabajadores y el despido se produce dentro del año siguiente a su cese en esa representación, cualquiera que haya sido la causa del despido. No se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina, por cuánto la protección frente al despido del trabajador que ha sido representante de los trabajadores que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T., quedaría vacía de contenido si, al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después, que el empresario no tome represalias directas o indirectas contra quien tiene o ha tenido la representación de sus compañeros de trabajo, pues, en definitiva la realidad es que el temor a ser despedido sin motivo fundado al cesar en funciones representativas, aunque se vaya a percibir una indemnización, restringe la libertad de actuación del representante».

Un comentario al respecto aquí.

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