A raíz de la doctrina «Daouidi» (STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 – extensamente en estas entradas), la calificación que debe recibir la extinción del contrato de trabajadores que padecen una dolencia o enfermedad está planteando una notable controversia judicial a nivel interno.

Como se sabe, a resultas de esta caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Pues bien, el objeto de esta entrada es tratar de sistematizar los numerosos pronunciamientos en suplicación y casación en los que recientemente se ha planteado este conflicto o se ha acudido a esta doctrina y, así, conocer cuál es el estado de la cuestión.

No obstante, con carácter previo, creo que puede ser útil recordar, en apretada síntesis, los principales elementos de esta doctrina:

 

A. Síntesis de la doctrina Daouidi

Siguiendo con la STSJ Cataluña 5 de diciembre 2017 (rec. 6324/2017), un despido en situación de enfermedad sólo puede tener una base discriminatoria en tres supuestos:

a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado;

b) cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y

c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

Y, en relación al primero, y siguiendo a la STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017), la doctrina del TJUE a la luz del caso Daouidi puede resumirse del siguiente modo

“TJUE responde con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”.

Así pues, los factores que, en esencia, precipitan la aplicación de esta doctrina serían dos: primero, cuándo debe entenderse que se ha producido el acto presuntamente discriminatorio; y, segundo, cómo se delimita el concepto de larga duración.

– En cuanto a la fecha del acto presuntamente discriminatorio, siguiendo a la STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017):

“Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto”.

– En cuanto concepto de larga duración, creo que también conviene traer a colación el planteamiento descrito en la citada STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017)

“Sostenemos que a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología”.

Estos criterios interpretativos han sido confirmados en la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques, en un caso de despido objetivo por CETOP de una trabajadora con epicondilitis despedida durante un período de IT (un análisis crítico el respecto aquí).

Para complementar esta síntesis, creo que es importante recordar que, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), el SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

 

B. Reacciones internas al caso Daoudi

En una valoración de conjunto de los pronunciamientos judiciales sobre el caso Daouidi, en relación al concepto de larga duración, no cabe duda que nos encontramos ante una cuestión eminentemente casuística (lo que probablemente acabará dificultando la casación). Si bien es cierto que en la mayor parte de los casos los Tribunales en suplicación están entendiendo que no se ha producido una discriminación, creo que no puede despreciarse el número de supuestos en los que se ha acabado declarando la nulidad.

Y, en relación a la fecha del acto presuntamente discriminatorio (como podrá comprobarse en el epígrafe final de esta entrada), la doctrina judicial es prácticamente unánime al entender que debe ser la del despido.

Finalmente, en cuanto a la posición del TS, en los 3 pronunciamientos en los que (hasta la fecha) explícitamente ha citado la doctrina Daouidi, no ha declarado ningún supuesto como nulo.

A partir de esta aproximación general, a continuación, puede accederse a la síntesis de más de cuarenta pronunciamientos judiciales que han abordado esta cuestión. Para facilitar su consulta, los he sistematizado tal y como aparece en el índice que sigue.

Espero que pueda ser de alguna utilidad.

 

 

Índice

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• A. Discriminación por discapacidad

• B. Discriminación y dolencia de larga duración

• C. Discriminación y despido objetivo (faltas de asistencia)

• D. No discriminación porque dolencia no es duradera o es desconocida por el empresario

• E. No discriminación y despido objetivo (ineptitud y faltas de asistencia) Novedades!

• F. No discriminación y movilidad geográfica

• G. Sobre el momento para apreciar el carácter duradero de la dolencia

  • Valoración en el momento de la extinción

  • Valoración en un momento posterior a la extinción

 

[última actualización: 16/9/19]

 

 

A. Discriminación por discapacidad

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• STSJ Galicia 10 de diciembre 2018 (rec. 2530/2018): Trabajadora, con categoría profesional inicial de ordenanza de la Xunta de Galicia, fue declarada en situación de IPT para la profesión habitual en 2015. Solicita un puesto compatible con su puesto de trabajo en 3 ocasiones (reconociéndose en la primera, estando la segunda pendiente de resolución judicial). A los 3 días de realizar la tercera, es despedida (ex art. 49.1.e y 48.2 ET) en virtud de una nueva declaración de IPT para la profesión habitual (fechada 10 días antes). En la citada resolución se establece «un plazo de revisión hasta el 2020 y que no existía previsión de reincorporación en el puesto de trabajo en el plazo de 2 años». La sentencia entiende que:

«nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que partimos de un proceso médico de larga duración, y que además a juicio de la empresa le causa una limitación funcional muy larga en el tiempo ya que de hecho se le despide por IPT, el motivo de su despido no es otro que su limitación funcional que se prevé de larga duración en el tiempo (enfermedad equiparable a discapacidad) por ello ante tal afirmación – que realmente la empresa no discute – lo que tendría que haber hecho la empresa era, como le obliga el art. 5 de la Directiva 2000/78, y art 7.4 de la norma paccionada, realizar los correspondientes ajustes razonables en el puesto de trabajo de la demandante para que la misma pudiera continuar con su prestación de servicios, y solo cuando tales ajustes fueran imposibles o muy gravosos podría haberse acudido al despido objetivo. En el caso que nos ocupa la empresa no intentó la adaptación del puesto de trabajo sino que acudió directamente al despido objetivo, cuya causa además, como argumentamos al principio de este fundamento jurídico, ni siquiera ha quedado acreditada».

 

• STSJ Galicia 19 de noviembre 2018 (rec. 2342/2018): trabajador con contrato de interinidad, calificado inicialmente como apto para el trabajo por parte del servicio de prevención pese a tener reconocida, desde hace 10 años, una discapacidad del 45% «calificada como definitiva». No obstante, dos semanas más tarde, reunida la comisión de evaluación, es calificado como no apto. Dos semanas más tarde, y a los 3 días de iniciar un proceso de IT (por luxación de un hombro, con un período de curación «medio»), es despedido. La sentencia entiende que, pese a que, dicha enfermedad no puede ser calificada como «discapacidad» a los efectos de la Directiva, hay indicios suficientes para considerar que el motivo real del despido es la discapacidad reconocida. La existencia de este indicio hace que la falta de prueba por parte de la empresa de la procedencia del despido motive la nulidad.

 

• STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 693/2018): Nulidad. Detalles del caso:

«trabajadora presenta un grado de discapacidad física y psíquica del 48% y además se encontraba en situación de incapacidad temporal, con agotamiento del plazo máximo de su duración y pendiente de calificación del INSS de una eventual incapacidad permanente, de todo lo cual la empresa entrante tenía perfecto conocimiento, porque así le fue comunicado por la empresa saliente de la contrata (hecho probado décimo). El segundo es que la empresa entrante CLECE, S.A. se ha subrogado en las relaciones laborales de todos los trabajadores adscritos a la contrata de limpieza, sin oponer objeción alguna (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia), con la única excepción de la demandante a la que rechazó por no proceder en su caso la subrogación, sin mayor explicación (hechos décimo y undécimo)».

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B. Discriminación y dolencia de larga duración

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• STSJ País Vasco 6 de noviembre 2018 (rec. 2021/2018): Despido por ineptitud sobrevenida (Art. 52.a ET) a los pocos días de que el trabajador (subencargado de una pizzería), sin estar de baja (la última más de 5 meses antes) sea declarado no opto para el trabajo (pese a que puede desarrollar funciones esenciales). Es declarado nulo porque la empresa no ha desvirtuado indicio discriminación:

«En este caso existen indicios bastantes de que el despido del trabajador se ha debido a su enfermedad que ha ocasionado las bajas laborales (…). Y así consta probado, como ya hemos dicho, que su dolencia de epicondilitis derecha es permanente y sin visos de curación, que el trabajador ha tenido varios períodos de baja, y si bien la última baja duró hasta el 10 de agosto de 2017 y el despido tuvo lugar el 31 de enero de 2018, el 19 de enero de 2018 se había emitido el informe médico que señalaba que el trabajador no era apto para su puesto de trabajo, siendo que, como ya hemos indicado, su dolencia física no le impedía el desarrollo esencial del mismo. Dicho panorama indiciario no ha sido enervado por la empresa, quien no ha ofrecido motivo alguno de despido distinto. Tampoco ha argumentado, en su caso, las posibles medida de ajuste que ha intentado llevar a cabo para adaptar el puesto de trabajo del actor a su situación física».

• STSJ Cantabria 18 de enero 2019 (rec. 833/2018): trabajadora de baja por IT provocada por cáncer de útero que es despedida en el momento que lo comunica a la empresa. El parte de baja indica una duración prevista de 68 días. Según la sentencia,

«al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o tratamiento con quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirá la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional «en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». Por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en el momento del despido, en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Por otro lado, no podemos obviar que estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género, como también se apunta en el recurso».

 

• STSJ CLM 9 de noviembre 2018 (rec. 1371/2018): trabajadora a la que se le detecta en 2009 un cáncer de mama que ha motivado, desde 2009 hasta 2018, diversas y sucesivas situaciones de incapacidad temporal para su tratamiento y el de las secuelas derivadas del mismo. Dos semanas más tarde de reincorporarse de la última IT (que ha durado casi 2 meses por ansiedad), es despedida (junto con otros trabajadores) por causas económicas y organizativas (ex art. 52.c ET).

La sentencia califica el despido como nulo porque la empresa no ha podido desvirtuar los indicios de discriminación: «se da la circunstancia de que, fundándose la empresa en criterios de coste empresarial y rendimiento laboral para determinar los trabajadores afectados por el despido objetivo, consta acreditado que la trabajadora demandante ha percibido durante todos los meses en el último año un plus variable de ‘incentivo’ por ventas, debido a que la sección de frutería en la que prestaba servicios es la que mejores resultados económicos arroja de todos los centros de trabajo de la empresa en Cuenca».

 

• STSJ Canarias\Tenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018): La empresa a 2 de marzo de 2017 conocía, lo inusualmente larga que se fijó la duración estimada de la incapacidad temporal del actor, en el plazo máximo de 365 días. Con este dato, no sólo era clara la larga duración sino la gravedad de la enfermedad común que determinaba la misma, lo que exigía desde el inicio fijar su duración en su plazo máximo. Asimismo la enfermedad afecta a las cervicales y tratándose de un trabajador oficial 3º de oficio en una empresa que se dedica a trabajos verticales, es lógico inducir el carácter incapacitante permanente que pudiera tener al término de la incapacidad temporal de tan larga duración. Se cumple así con los dos indicios a los que el TJUE anuda la consideración de la enfermedad del actor como discapacidad, para entender que ese fue el motivo del despido del actor y que, por tanto, estamos ante un despido nulo por discriminatorio. No existe prueba de las causas invocadas para la terminación del contrato, y la empresa se conforma con la improcedencia del despido, con lo que debe partirse de la inexistencia de causa y concurriendo los presupuestos para considerar la enfermedad del actor como discapacidad, la consecuencia debe ser la nulidad del despido por discriminatorio.

 

• STSJ Aragón 9 de mayo 2018 (rec. 211/2018): «la trabajadora presentaba unas dolencias en ambos hombros en el momento de su despido que en absoluto presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pudiendo prolongarse significativamente antes del eventual restablecimiento de la actora, por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Debido a ello, su despido sin causa objetiva que lo justifique debe declararse discriminatorio, desestimando este motivo del recurso».

 

• STSJ País Vasco 2 de mayo 2018 (rec. 731/2018): En el caso, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter «duradero» de la limitación de la capacidad de la demandante, ya que ha padecido una enfermedad consistente en un síndrome ansioso depresivo, además secundario a motivos laborales, esto es, una dolencia en relación directa de causa-efecto con su trabajo, enfermedad que se ha prolongado desde el día 7 de abril de 2017, habiendo transcurrido tres meses desde su comienzo hasta el despido, sin que a esta última fecha hubiera previsión de finalización y habiéndose ido prolongando las diversas previsiones desde los iniciales 18 días hasta la última – antes del despido – de 60 días, hecha el 19 de mayo en el parte de confirmación correspondiente. Y debiendo añadirse que, según se refiere, la demandante continuaba en situación de IT a la fecha del juicio oral, aunque, obviamente, la empresa no pudiera conocer esto a la fecha del despido. Por otra parte, aunque la empresa extinguió el contrato el día 4 de julio de 2017, en la fecha prevista en el mismo, lo cierto es que, desde el 7 de octubre de 2015, se han celebrado entre las partes 6 contratos de trabajo temporales y, a la finalización de cada uno de ellos, la empresa ha vuelto a contratar a la demandante, salvo en esta última ocasión, lo que revela una voluntad clara de no mantener relación laboral con ella. Algo que sin dificultad podemos vincular a la antedicha situación de incapacidad temporal. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de «discapacidad» , en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no existir causa alguna acreditada para el cese de la demandante.

 

• STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017): La trabajadora ha caído en una situación de incapacidad temporal (por una afectación lumbar) y, si bien inicialmente (septiembre 2016), el proceso es calificado en el parte médico como corto (11 días), tras diversos partes de confirmación (durante 5 meses), es calificado finalmente como “largo” (en diciembre de 2016, con un pronóstico de duración de hasta 100 días), confirmándose a finales de enero de 2017 (pronóstico de duración: 200 días), confirmándose un mes más tarde (febrero 2017). A mediados de enero 2017, la empresa la despide alegando en la carta lo siguiente: “debido a sus continuos errores en su trabajo habitual”. Declarado el despido improcedente en la instancia, porque no se ha quedado acreditada esta causa, el TSJ del País Vasco declara la nulidad.

Una valoración crítica al respecto aquí

 

• STSJ País Vasco 10 de octubre 2017 (rec. 1824/2017): La trabajadora, tras más de 7 meses prestando servicios, inició un período de incapacidad temporal y encontrándose en esa situación sin estar discapacitada ni contar con pronósticos de estarlo en el futuro, fue despedida. Sin embargo, ha de tenerse presente, en primer lugar, que no solo no demostró la empresa la veracidad de la causa del despido sino que se demostró lo contrario, es decir, que la trabajadora había presentado los partes de baja. Ello constituye un indicio relevante, puesto que la causa del despido no era cierta. En segundo lugar conviene destacar que la duración prevista de la incapacidad temporal era de 300 días y que el despido se produjo siete meses antes de que finalizara aquella, lo que denota no solo que la baja tenía un carácter prolongado o duradero sino que además el despido se produjo cuando restaba un tiempo importante para que dicha baja acabara. Estas circunstancias se adecuan al párrafo segundo de la parte dispositiva de la Sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

• STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017): el demandante viene prestando servicios para la demandada “OGI BERRI” desde el 20 de octubre de 2014 como ayudante de panadero; con anterioridad, había prestado servicios para “OGI DIA TARCO” entre el 11 de julio de 2013 y el 13 de octubre de 2014 como conductor; el 15 de abril de 2016 la empresa le notificó despido objetivo económico, transfiriéndole nómina e indemnización el siguiente 21 de abril; el demandante estuvo en situación de IT por contingencia de enfermedad profesional, por asma ocupacional y alergias entre el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2016; entre las empresas demandadas hay coincidencias parciales entre administradores, apoderados y socios.La fundamentación de la sentencia para apreciar la nulidad es la siguiente:

“En efecto, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ya que ha padecido una enfermedad profesional consistente en alergias y asma ocupacional, lo que significa que su trabajo en panadería, en contacto con las harinas y productos que provocan la reacción alérgica y asmática, siempre va a producirlo, por lo que no es de esperar que, de seguir prestando sus servicios en esta empresa, vaya a tener capacidad laboral. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no haber la empresa siquiera intentado acreditar la realidad de las causas económicas invocadas para el despido. De ahí que el despido haya sido incorrectamente calificado como improcedente y deba calificarse de nulo”.

No obstante, la particularidad del caso es que

“declaración de nulidad que no tendrá los efectos ordinarios de readmisión que pretende ahora el actor en su escrito de recurso, toda vez que en la instancia, tal como refleja la Sentencia recurrida, solicitó la nulidad ‘indicando que dado que no es posible la reincorporación por inhabilidad física procede declarar la extinción del vínculo, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes’ (…) sin que el demandante haya objetado nada al respecto en su escrito de suplicación. De ahí que no quepa ahora alterar el sentido de lo solicitado en la instancia”.

Una valoración crítica al respecto aquí

 

• STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016): siguiendo un planteamiento en apariencia contrario a la STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017 – ver infra), tras mencionar la doctrina Daouidi, entiende que el hecho de que, con posterioridad al despido, se haya calificado una discapacidad con el porcentaje del 48%, evidencia que “concurre la circunstancia de una limitación duradera de la capacidad funcional (…) por causa de enfermedad común” (de modo que la extinción injustificada debe ser calificada como nula).

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C. Discriminación y despido objetivo (faltas de asistencia)

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• STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), confirmando el criterio de la instancia (SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018, núm. 861/15), entiende que

«a ausencias en el trabajo de un trabajador con discapacidad derivadas de dicha discapacidad constituye una discriminación prohibida que conforme a lo
establecido en los artículos 17 del ET y 35.4 del RDLeg 1/2013, siendo su consecuencia la nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (…) como consecuencia de faltas de asistencia al trabajo aún justificadas conforme a lo establecido en el art. 52.d del ET».

Un comentario crítico aquí

• SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), ha entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Un comentario crítico aquí

 

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D. No discriminación porque dolencia no es duradera o es desconocida por el empresario

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• STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): Declarado el despido nulo en la instancia y en suplicación (STSJ Galicia 27 de mayo de 2016, rec. 799/2016), la empresa interpone recurso de casación, aportando como sentencia de contraste, la STSJ Cataluña 1 de julio 2014. Superado el juicio de contradicción, el Tribunal Supremo ratifica el carácter injustificado del despido (“ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal”). No obstante, centrado el análisis en la posible calificación de “discapacidad” de la trabajadora a los efectos de la Directiva 2000/78 y tras hacer una extensa exposición de la doctrina del TJUE (casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero), entiende que

“La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito”.

Un comentario crítico aquí

 

• STSJ País Vasco 9 de octubre 2018 (rec. 1779/2018): trabajador que ha sustraído 5 bicicletas de la empresa y es despedido disciplinariamente. En un dictamen del médico forense posterior al despido se le diagnostica ludopatía: «el despido es procedente, al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad mas que suficientes, a la vista de la entidad de los hechos imputados y que no se discute se hicieron y el grado de consciencia apuntados».

 

• STSJ País Vasco 23 de octubre 2018 (rec. 1885/2018): trabajador que es despedido el mismo día que se le reconoce la baja por lumbago y contusión hombro derecho y rodilla (si bien se encuentra pendiente de confirmación de contingencia). Es calificado como improcedente porque

«el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa equiparación entre enfermedad y discapacidad a estos efectos, al mediar limitación de larga duración y estos son que, a la fecha del supuesto acto discriminador -en este caso, el despido- la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo. Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral en esa fecha y que se le detectaron dos contusiones y lumbago, lo que no permite considerar aplicable aquella doctrina, pues no se dan esos indicios, como acertadamente se sostiene en la sentencia recurrida».

• STSJ Cataluña 12 de julio 2018 (rec. 2411/2018): Despido improcedente y no nulo de trabajadora con tumor maligno de mama al finalizar contrato de obra estando de baja. Al finalizar el contrato la empresa vuelve a ofrecer la misma plaza. El Tribunal entiende (traducción) que:

«no apreciamos la existencia de discriminación en el presente caso, toda vez que la dolencia que sufre la trabajadora, aunque muy grave, no tiene ni por sus características, ni por las importantes posibilidades de curación, ni por la evolución previsible si esta curación no fuera posible, un carácter de permanencia y cronicidad que sitúe el trabajador/a que la sufre en una situación de marginación («estigmatización») e irreversibilidad que pudiera justificar apreciar la conducta de la empresa, que mantuvo la relación laboral suspensa por dolencia y por tanto sin posibilidad de recibir los servicios de la trabajadora hasta el momento de vencimiento del contrato, habiendo llevado a cabo, según los hechos probados, una nueva oferta de contratación temporal posterior una vez ya iniciada el presente procedimiento judicial por despido. Por lo tanto no nos encontramos en el supuesto de vulneración de derecho fundamental por actuación discriminatoria de la empresa que justificaría la declaración de nulidad del despido llevado a cabo fundadamente en la finalización de contrato, sin perjuicio de que apreciamos como el juzgado la improcedencia del mismo. Y en no apreciarse la dicha vulneración de derecho, no se procede tampoco la fijación de indemnización compensatoria en favor de la demandante y recurrente a la cual se refiere la recurrente en su último motivo de recurso».

 

• STSJ Cantabria 28 de diciembre 2018 (rec. 373/2018): El actor no se encontraba en incapacidad temporal en el momento del despido, fecha del acto presuntamente discriminatorio, ni su limitación física (lumbalgia sin irradiación) que motivó procesos de IT previos, puede ser calificada de larga duración o duradera. Tampoco es posible calificar al actor de persona con discapacidad por el hecho de haber sido declarado «apto con limitaciones», toda vez que dichas limitaciones físicas no interactúan con barrera y no consta que hayan impedido «la participación plena y efectiva» del actor «en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». El cambio de puesto de conductor al equipo Pool vino sustentado en un criterio objetivo (antigüedad) y sus labores no eran incompatibles con las restricciones detalladas en los informes sanitarios de 2014 y 2016.

 

• STSJ Galicia 13 de diciembre 2018 (rec. 3193/2018): conductor que durante el período de prueba tiene un accidente de tráfico y se encuentra en IT (diagnostico: «fractura de otros huesos cara, cerrada»). La empresa desiste del contrato 7 días antes del alta:

«no nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que ni partimos de un proceso médico de larga duración (…) de los que efectivamente no se deduce que la IT se vaya a prolongar de forma excesiva en tiempo; ni tampoco se desprenden las limitaciones en las que incide la recurrente, fundamentalmente a nivel psicológico que le impedirían volver a conducir ya que tales dolencias no se han considerado como probadas por la Magistrada de instancia, no constando datos al respecto en el relato fáctico. Por lo tanto se rechaza la pretensión de nulidad».

 

• STSJ CyL\Valladolid 13 de diciembre 2018 (rec. 1898/2018): El 6 de marzo de 2018, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común, con el diagnóstico de ansiedad reactiva, por un periodo previsible como corto, hasta el 8 de junio de 2018 en que recibió el alta médica por mejoría. A medidos de abril, la empresa la despide disciplinariamente por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, «debido a que ha llegado a nuestro conocimiento que encontrándose en situación de IT, se le ha visto llevando una vida completamente normal». La sentencia entiende que no puede asimilarse la enfermedad a la discapacidad porque

«la baja se concedió con una previsión de corta duración y, efectivamente, corroborando lo anterior, ésta alcanzó únicamente tres meses. No hay motivo alguno para entender que la empresa no conocía dicha previsión, que se hace constar en el parte de incapacidad temporal, del que debe entregarse una copia a la empleadora, pero sí resulta indudable que no conocía al tiempo del despido la causa del alta médica (mejoría) por ser el primero un acto previo a la segunda. No hay, por tanto, una enfermedad incapacitante de larga duración ni una perspectiva de ello en los términos jurisprudencialmente exigidos para configurar una situación de discapacidad».

 

• STSJ Galicia 26 de noviembre 2018 (rec. 2461/2018): trabajadora con contrato temporal a tiempo parcial, al mes del inicio del contrato, inicia un proceso de IT por ansiedad (con una duración estimada de 30 días). A los 10 días es despedida por causas objetivas (ex art. 52.1.a ET). Se rechaza la nulidad porque no queda acreditado (como pretende la trabajadora) que se haya producido un acoso (causante de la ansiedad); y porque la «baja se califica como corta, se le fija un periodo de restablecimiento calculado de 30 días, y responde a un estado de ansiedad, lo que revela su levedad».

 

• STSJ Galicia 7 de noviembre 2018 (rec. 2126/2018): trabajadora con contrato eventual de 3 meses, prorrogado por 2 meses más. Al inicio de la prórroga sufre accidente de trabajo in itinere e inicia proceso de IT, con diagnóstico de fractura de rótula, previéndose un período estimado de curación de 100 días. La sentencia, corrigiendo el criterio de la instancia, entiende que el despido no puede ser calificado como nulo porque: «(a) No consta que la empresa conociera el diagnóstico concreto de la trabajadora. (b) Por otro lado, no están acreditados extremos que permitan colegir que la fractura de rótula tuviera especial gravedad o fuera especialmente compleja. (c) Es más, se preveía un período de curación de 100 días, que no puede entenderse como especialmente prolongado o duradero. (d) Tampoco está acreditado que esa duración prevista en un período estimado de 100 días fuera a conllevar secuelas o limitaciones de algún tipo para su profesión habitual de oficial de segunda -hecho probado primero-, y que supusieran un obstáculo para su desempeño».

 

• STSJ Cataluña 26 de octubre 2018 (rec. 3893/2018): trabajador con contrato por obra y servicio vinculado a la duración de una contrata. A finales de septiembre de 2015 se opera de la rodilla iniciando proceso de IT con un periodo probable de baja de 90 días. A medidos de marzo, permaneciendo el trabajador de baja (y estableciéndose en el parte de confirmación inmediatamente anterior una duración de 181 días), la empresa le comunica la extinción del contrato (y en el parte de confirmación de baja del día siguiente a la extinción, se establece una duración previsible de 211 días – posteriormente, se le reconocerá una IP del 22%). La sentencia confirma la improcedencia de la instancia porque se ha producido la extinción «quedando pocos días para la finalización previsible de la baja médica».

 

• STSJ Cataluña 9 de octubre 2018 (rec. 3474/2018): Ratifica despido improcedente declarado en la instancia. Tal y como se detalla en la sentencia

«Lo único que consta es que el 25/8/2016 el demandante inició situación de IT derivada de AT por contusión en ojo y que al tiempo del despido (30/12/16), aún estaba de baja por la citada contingencia. Cierto que es que pasan más de 4 meses desde el inicio de la baja hasta el despido y que tras el cese el actor continúa de baja médica más de 9 meses, pues es dado de alta el 22/9/2017, causando nueva baja médica del 1-2-2018 en adelante. Pero solo de ello no se extrae el carácter «duradero» de la IT a la fecha en la que se adopta contra el trabajador el acto -despido- presuntamente discriminatorio. Pues según el TJUE «el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva [2000/78/ CE]». En el caso que nos ocupa nada dice el «factum», ni se desprende del mismo, que a fecha del despido la incapacidad del trabajador no presentara una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo».

 

• STSJ CyL\Valladolid 3 de octubre 2018 (rec. 1343/2018): extinción de contrato temporal por obra y servicio formalizado por una ETT, declarado como despido improcedente porque se ha extinguido ante tempus. Se niega existencia de discriminación porque

«La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, que según el hecho probado 15º la había iniciado el 25 de septiembre y era un proceso corto, no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la nulidad de su cese, no existiendo, por tanto, discriminación alguna basada en una inexistente discapacidad».

 

• STSJ Canarias\Tenerife 11 de septiembre 2018 (rec. 1087/2017): despido improcedente declarado en la instancia y confirmado en suplicación. Se rechaza la nulidad porque

«si bien la actora había permanecido de baja médica durante más de un año, sin embargo, había sido dada de alta sin que existiera menoscabo incapacitante para la actividad laboral tres meses antes, reincorporandose a su trabajo y sin que conste ninguna incidencia médica con anterioridad al despido. El despido se efectúa cuando habían transcurrido tres meses desde el alta medica por lo que en dicha fecha no puede considerarse que se trataba de una situación de enfermedad de larga duración. Como señala la jurisprudencia comunitaria entre los indicios que permiten considerar que una limitación es duradera figura que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pero en el presente caso la incapacidad temporal había terminado declarándose la inexistencia de menoscabo limitante por la entidad gestora. Por lo tanto la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y debe desestimarse la pretensión de nulidad del despido».

 

• STSJ Navarra 5 de julio 2018 (rec. 199/2018): «la decisión de cese adoptada por la empresa no tuvo en consideración la previsión de una duración incierta de la situación de IT en la que se encontraba la trabajadora. Es más, de la documentación obrante en autos no se deduce la existencia de gravedad alguna de la dolencia de la demandante, y muy por el contrario el parte de baja expedido (del que se hace eco el hecho tercero de la sentencia) confirma que el pronóstico de la lesión es «leve», el tipo de proceso «corto», y la duración estimada de la baja es de 14 días, siendo el diagnóstico el «contusión en la rodilla». De este modo, ni la previsión de la baja era duradera, ni como consecuencia de la dolencia podía intuirse siquiera el resultado de una dolencia definitiva e incapacitante. La incapacidad de la recurrente presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, sin que existiera indicio alguno de que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes de su restablecimiento».

 

• STSJ CyL\Valladolid 4 de julio 2018 (rec. 882/2018): Se rechaza la nulidad en la extinción de un contrato formalizado en el marco de la relación laboral especial prevista en el RD 1368/1985 (que regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo). El trabajador acudió a consulta médica por lumbalgia aguda en agosto de 2017, con recomendación de reposo y antiinflamatorios durante unos días. Al día siguiente la empresa despidió verbalmente al actor alegando que se había ausentado injustificadamente del trabajo, dándole de baja en Seguridad Social. El mismo día el trabajador fue dado de baja por incapacidad temporal por lumbalgia aguda, situación en la que permaneció hasta el 1 de septiembre de 2017, en que fue dado de alta por mejoría. La empresa reconoció en el acto del juicio la improcedencia del despido. La sentencia entiende

«que las propias condiciones y naturaleza del contrato y, particularmente, el hecho de que fuese suscrito para prestar servicios en un centro especial de empleo es lo que hace que la situación de discapacidad del trabajador no constituya un factor de discriminación». Y, añade que «la enfermedad del trabajador, por ser puntual y de escasa duración (la incapacidad temporal duró menos de un mes), no puede constituir factor de discriminación por discapacidad».

 

• STSJ Baleares 29 de junio 2018 (rec. 148/2018): extinción de contrato temporal calificada como improcedente. No cabe calificarla de nula porque

«El demandante causó baja por incapacidad temporal el 17 diciembre 2014, resultando que el contrato temporal tenía una finalización prevista 19 enero 2015, a cuya finalización la empresa Bell & Corder SL comunicó el cese, si bien la incapacidad temporal continuó hasta el 20 abril 2015, sin que fuera impugnada, por lo que no resulta pertinente confundir el periodo de incapacidad temporal propia de una baja laboral con los efectos sanitarios de la dolencia de la hernia inguinal, aun cuando pudiera haber tenido una recidiva. La pretendida extensión temporal, cuando la incapacidad temporal está fijada de forma distinta, no puede convertir sin más una incapacidad temporal que duró cuatro meses en una «discapacidad» con la pretensión de entender la como duradera a los efectos jurisprudenciales planteados en el recurso»

 

• STSJ Madrid 25 de junio 2018 (rec. 184/2018): califica como en la instancia el despido improcedente y no nulo porque

«la actora causó baja el 1-6-16 por un brote severo de dermatitis atópica iniciando un proceso de incapacidad temporal y fue despedida por medio de carta de fecha 19-10-16 que recibió la trabajadora al siguiente día. La enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración (…). La dermatitis atópica no encaja en esta definición, ni en cuanto a su duración en la fecha del despido ni en lo relativo a que, por «interactuar con diversas barreras», pueda impedir la participación plena y efectiva de la actora en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

 

• STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018): no puede afirmarse que en la fecha del despido existieran indicios probados de una «incapacidad duradera» en el estado del actor al tiempo en que el empresario toma la decisión de despedir (hecho presuntamente discriminatorio), ya que el accidente de trabajo se produjo la víspera del cese y no se ha incorporado al relato histórico por vía revisoria cuales pudieran ser las lesiones sufridas que pudieran evidenciar en tal momento -por su entidad o gravedad- su presunto carácter prolongado (lo que niega la empresa en su impugnación afirmando que se trataba tan solo de un esguince de tobillo).

 

• STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018): «el actor en el momento en que fue despedido (…) llevaba tres meses y cinco días en una situación de incapacidad temporal que tenía una previsión de duración media y en todo caso en la fecha del juicio llevaba 10 meses en IT con lo cual (…) no había agotado el periodo máximo ni existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, por lo que no cabe identificarla con la noción de discapacidad distinta de la «enfermedad en cuanto tal» en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TJUE lo que en definitiva conlleva la confirmación de la sentencia de instancia que califica improcedente el despido en cuanto la empresa no ha conseguido acreditar la causa que alegó para justificar su decisión».

 

• STSJ Cataluña 11 de mayo 2018 (rec. 1046/2018): En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el trabajador recurrente solo acredita dos procesos de incapacidad temporal. El primero, iniciado el 23.02.15 hasta el 01.12.15, con el diagnóstico de «lumbalgia», y el segundo, con fecha de inicio 06.06.16 -sin que conste diagnóstico del mismo-, con duración hasta el 12.04.17, habiendo sido despedido el 04.07.16, es decir 24 días después del inicio del segundo período de incapacidad temporal. (…) [E]n la RM practicada en fecha 05.07.15 se concluye «sin hallazgos patológicos en el momento actual» y en la de 19.12.16 (de fecha posterior a su despido) el trabajador presenta «pequeña protrusión discal degenerativa en el segmento L4- L5. Fenómenos osteoartrósicos facetarios más evidentes en la articulación L5- S1». Por otra parte, conviene asimismo señalar que el servicio de prevención de la empresa, en los informes emitidos en fechas 29.05.12, 22.03.13, 01.04.14 y 17.03.16, se declara apto al trabajador para ocupar el puesto de trabajo de mantenimiento. Pues bien, de tales datos médicos difícilmente puede conceptuarse la situación incapacitante del recurrente como de durabilidad (larga duración) que permita proyectar al caso la noción de discapacidad confeccionada a partir de la Directiva 2000/78 (…) por lo que debemos concluir, con la Juzgadora «a quo», que el despido del trabajador recurrente no constituye trato discriminatorio y no vulnera lo establecido en el artículo 14 CE.

 

• STSJ Canarias\Tenerife 2 de mayo 2018 (rec. 1029/2017): La empresa a 9 de mayo de 2017 conocía, pues así se lo había manifestado la actora, que iba a ser operada, y que la operación no era de gravedad, pues la actora le había manifestado su voluntad de coger las vacaciones para la operación, en consecuencia, con un duración estimada para la actora de un mes, que es el tiempo de vacaciones. No puede, en consecuencia, considerarse de larga duración la IT que inicia la actora el 9 de mayo de 2017, cuando la empresa lo que conocía es que la actora quería hacer uso de sus vacaciones a fin de ser intervenida. No se recoge en los hechos probados el contenido del parte de baja de la actora, en cuanto el tipo de IT y la fecha estimada de su duración, lo que hubiera sido significativo para poder determinar si la empresa conocía que la duración de la IT era corta o de larga duración. Pero en cuanto la propia actora afirmó que quería las vacaciones para la operación programada, la convicción de la empresa sobre la duración de la IT era que iba a ser corta, pues abarcaría según la actora un período de vacaciones. Siendo así no estamos ante una incapacidad temporal de larga duración, que permita considerar la enfermedad que tenía la actora al tiempo de su despido como discapacidad y que ampare la nulidad de su despido por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la misma.

 

• STSJ Cataluña 5 de abril 2018 (rec. 752/2018) [traducción]: «es del todo evidente que entre el despido del actora se produce pocas semanas después del accidente de trabajo y que la enfermedad causante (esguince en el brazo) no puede ser calificado, ab initio, como una enfermedad de larga duración».

En términos similares, STSJ Cataluña 6 de abril 2018 (rec. 1978/2018)

 

• STSJ Cataluña 26 de marzo 2018 (rec. 547/2018): extinción durante el periodo de prueba de trabajador que unos días antes había iniciado IT por enfermedad común, indicándose que la duración estimada del proceso sería de 60 días. A los 5 días de la extinción se le diagnostica neoplasia pulmonar y metástasis en cuello pancreático. Falleciendo pocos meses después. Se entiende que no cabe la calificación de nulidad porque, si bien la sentencia recurrida ya considera que la causa última del despido fue la situación de enfermedad del trabajador, no tiene por probado que el empresario conociera que se trataba de una enfermedad con una duración previsiblemente larga.

 

• STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018): «la Sala constata que en el momento de realizarse el acto presuntamente discriminatorio del despido -21/03/17-, el trabajador había tenido el AT el 01/02/17, con una previsión estimada para su recuperación de 122 días (f.61), de la que resulta alta por curación o mejora que le permite realizar su trabajo en fecha 10/02/17 (f.62). Acto seguido es dado de baja por enfermedad común en fecha 13/02/17, por epicondilitis lateral con un proceso corto de duración estimada de 22 días. (f.63); el 21/02/2017 se emite parte de confirmación de dicha IT por la misma dolencia y con una duración estimada de 19 días (f.64); el 03/03/17 se emite el siguiente parte de confirmación de IT con una duración estimada de 34 días (f.65), y el último parte de confirmación antes del despido se emite el 17/03/17 (f.66); con una duración estimada de 47 días. (…) [L]a Sala considera que su situación se presenta como bien delimitada en cuanto a su finalización a corto o medio plazo (en ningún caso largo) , sin que pueda considerarse que un restablecimiento proyectado en 47 días es calificable como un supuesto que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Es cierto que en partes de confirmación posteriores al despido, como el de 19/05/16 (f.69), la duración estimada de recuperación pasa a ser de largo plazo (113 días), pero no es menos cierto que en dicho momento. el presunto acto discriminatorio ya se habría producido, y por tanto, no pueden valorarse a los efectos de determinar si hubo o no discriminación en el despido, que por aquel entonces ya se había consumado. Por tanto, (…) en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto-medio plazo (47 días) y dicha incapacidad -en ese momento- no consta que pudiese prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Así pues, no hay indicio alguno de discriminación por razón de discapacidad, sino que existe un despido motivado por la enfermedad del trabajador que, conforme a todo lo argumentado ha de ser declarado improcedente, y no nulo, como hace la resolución recurrida».

 

• STSJ CyL\Valladolid 23 de marzo 2018 (rec. 313/2018): «no se ha acreditado el carácter previsiblemente duradero de la situación de incapacidad temporal en que se hallaba la recurrida al ser objeto del cese por parte de la empresa recurrente. En efecto, lo que consta (hecho probado 15º) es que en el parte de baja médica, ejemplar para la empresa, no aparece el diagnóstico de su dolencia (trombosis), aunque sí se refleja que se trata de un proceso con una duración estimada de 25 días. Se trata de un proceso de corta duración, a cuyo término no se aprecian circunstancias que puedan impedir la participación de doña Estefanía en la vida profesional y en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores, por lo que no reúne la característica de «duradero» que permitiría equiparar la situación de incapacidad temporal a la de discapacidad a efectos discriminatorios. Por eso, entendemos, a diferencia del Magistrado de instancia, que no se constatan indicios de discriminación ni de vulneración de algún derecho fundamental en el cese de la hoy recurrida».

 

• STSJ Asturias 22 de marzo 2018 (rec. 66/2018): «partiendo de una baja laboral por enfermedad común el 24 de febrero de 2017 y un despido que se produce 15 días después, esto es, muy lejos del periodo máximo de duración de incapacidad temporal, siendo los únicos datos de conocimiento de la enfermedad de la trabajadora que tenía la empresa, la comunicación de la baja con una duración estimada de 31 días (producida ésta por dolor en rodilla derecha y pie izquierdo como consecuencia de tropezar con una caja), difícilmente puede hablarse de una enfermedad duradera y conocida por la demandada (…). La recurrente permaneció de baja médica dos periodos previos, uno por espacio de un año por lesión en rodilla izquierda y otro de cuatro meses y medio por intervención de tumor cutáneo, habiendo prestado servicios con normalidad en ambos casos tras ser dada de alta y hasta que se produce el golpe motivador de la tercera baja, por lo que no cabe considerarlos relevantes a efectos de considerar esta última de larga duración y la enfermedad duradera. La empresa, en definitiva, carecía, de datos de los que deducir ni la persistencia en el tiempo de la dolencia ni menos aún el carácter incapacitante definitivo de la misma, ello con independencia de que tras el despido la demandante siguiera de baja (lo que evidentemente la empleadora no podía conocer), ello permite descartar a priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por tal causa pudiera imputársele, y más aún, la existencia de un indicio revelador de tal ánimo discriminatorio».

 

• STSJ Madrid 8 de marzo 2018 (rec. 998/2017): resolución ex art. 52 ET de trabajador que acumula 9 meses de baja en el momento de la extinción (provocada por episodios de ansiedad y con antecedentes psiquiátricos). Pese indicarse que «La evolución hasta el momento de emisión de también es lenta y se ha complicado con el fallecimiento del padre en marzo de 2016 y su despido en junio del 2016», la sentencia entiende que

«cuando el despido tiene lugar el actor llevaba de baja nueve meses, con un diagnóstico susceptible de mejoría, máxime cuando la enfermedad ha venido propiciada por factores exógenos, por lo que en modo alguno puede tener la consideración de discapacidad conforme a la doctrina transcrita».

 

• STSJ Asturias 23 de enero 2018 (rec. 2765/2017) ha negado el carácter duradero a una situación de incapacidad derivada de un “abuso de alcohol agudo”;

 

• STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) entiende, obiter dicta, que “no existe el más mínimo elemento objetivo (documentos médicos), a la fecha en la que se adopta el acto presuntamente discriminatorio, que permita sustentar que el empresario despidió al trabajador por la previsión de que la situación de IT pudiera prolongarse significativamente en el tiempo, que es lo que se exige demostrar según la STJUE de 01/12/2016 asunto C-395/15 Daouidi”.

 

• STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017) en accidente cardio vascular talámico izquierdo con un período de curación estimado de 120 días.

 

• STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017): entiende que el despido injustificado de un trabajador que ha sufrido diversos procesos de baja (de corta duración) causados por esguinces de tobillo (incluyendo una intervención quirúrgica) no revisten el carácter de duradero a los efectos de declarar la nulidad.

 

• STSJ Galicia 19 de octubre 2017 (rec. 2933/2017): entiende que el despido injustificado de una trabajadora que ha causado baja por IT por extirpación de masa mamaria desde el 5.07.16 al 22.08.2016, no puede ser calificado como nulo porque la incapacidad no es duradera porque cuando se extingue el contrato ya estaba dada de alta.

 

• STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1183/2017): entiende, obiter dicta, que

“en el caso presente, ningún dato consta acerca del carácter “duradero” de la limitación de la capacidad de la demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de “discapacidad”, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

 

• STSJ Andalucía\Granada 17 de mayo 2017 (rec. 24/2017), plantea un enfoque doctrinal particularmente controvertido porque haciéndose eco de la doctrina del TS sobre esta cuestión (ver en esta entrada) y obviando toda referencia a la doctrina Daouidi, entiende que la extinción del contrato de trabajo de un trabajador temporal que ha sufrido un “accidente laboral muy grave que ha supuesto la amputación distal del humero del brazo izquierdo, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo” (en el que aún se encuentra en el momento de dictar la sentencia) debe ser calificado como improcedente y no nulo.

 

•  STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) entiende, por un lado, que la discapacidad “ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido” y, por otro, que

“ningún dato consta acerca del carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

 

• STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) afirma que:

“la identificación pretendida entre discapacidad y enfermedad se produce cuando éste pueda considerarse como una situación ‘duradera’ y en el caso, se desconoce si lo es, porque ignoramos, si cuando el despido se produjo, en la fecha de terminación del contrato inicialmente pactada (31 de diciembre de 2015), el CSIC conocía algún dato médico a través del que pudiera vaticinar el pronóstico, más o menos, largo de la enfermedad.

Prueba que no se ha aportado, más allá de una resolución de discapacidad posterior al acto del juicio y que no permite deducir, sin más, que la razón del despido fue el temor del CSIC ante una prolongación de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, pues solo constan los períodos en los que la demandante lo estuvo, que son, los que ella misma identifica, en el hecho 11º de su demanda”.

 

• STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017): resuelve el recurso de suplicación a la  SJS núm. 33 de Barcelona 23 de diciembre 2016 (proc. 1219/2014), que declaraba la nulidad de la extinción del Sr. Daouidi, revocándola y calificando el despido como improcedente. En concreto, afirma que el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. Circunstancia que le permite denegar la nulidad del despido injustificado porque el trabajador

“se encontraba en una situación de incapacidad reversible, que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015”

Un comentario crítico aquí

 

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E. No discriminación y despido objetivo (ineptitud y faltas de asistencia)

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• STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016): a propósito del despido objetivo por ineptitud injustificado de una trabajadora que padece una enfermedad psíquica, declara que no concurre un motivo discriminatorio, especialmente, porque la empresa ha adoptado con carácter suficiente las medidas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación.

Un análisis crítico de este caso aquí

 

• STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) resuelve un caso de despido por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas ex art. 52 d) del ET en el que se plantea una posible discriminación por discapacidad en virtud de la Directiva 2000/78, rechazándola. Tras afirmar que “ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores contempla” (tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave), concluye que

“No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una ‘discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras’.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado”.

Un análisis crítico de este caso aquí

 

• Nuevo! STSJ Andalucía\Sevilla 26 de junio 2019 (rec. 1245/2018) confirma la procedencia de un despido objetivo por ineptitud de una trabajadora (ayudante de cocina) con alergia al anisakis conocida por la empresa

Un análisis crítico de este caso, aquí.

 

• STSJ CyL\Burgos 30 de octubre 2018 (rec. 671/2018): trabajador, operario de conservación de carreteras, tras declararle una IP del 57%, el servicio médico de la Mutua confirma su aptitud para el trabajo (con restricciones). Tras una nueva evaluación (llevada a cabo 4 meses más tarde), a petición de los responsables de la empresa, es declarado no apto y a la semana siguiente es despedido por ineptitud sobrevenida. Se descarta la nulidad porque: «se descarta la discriminación por razón de discapacidad, por cuanto no sobreviene el despido por su condición de discapacitado, sino con ocasión de las lesiones y disfunciones que ocasionan aquellas en su trabajo. No se acredita discriminación alguna y no existe puesto de trabajo compatible con las dolencias que aquejan al trabajador».

 

• STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 684/2018): despido objetivo por ineptitud sobrevenida declarado en la instancia y confirmado en suplicación. En cuanto a los detalles del caso, el trabajador en

«2017 ha padecido 4 situaciones de Incapacidad temporal que ni siquiera han sido de larga duración (la primera de 20 días, la segunda de 2 meses, la tercera de 1 mes y la ultima de 1 día); esto es, la causa de su cese obedece a la situación de enfermedad que ha padecido durante los periodos antes indicados, razón por la que estima que su despido ha de calificarse de nulo por discriminatorio»

 

• STSJ Cataluña 18 de julio 2018 (rec. 2508/2018): despido objetivo por faltas de asistencia. Se confirma la procedencia declarada en la instancia rechazando la nulidad porque (traduzco): «el demandante sólo permaneció de baja a lo largo de veintiséis días al largo nueve meses y en periodos alternos que no superaron la semana. A lo que habrá que añadir que tampoco es apreciable la existencia de una enfermedad de base que pueda ser equiparable a discapacitado, teniendo presente los diagnósticos diferenciados que constan en el dedo hecho probado (lumbalgia y sinusitis).  Por lo tanto, el actor no ostentaba la condición de discapacitado (que es aquello previsto como causa de discriminación a la ordenación vigente), sino que cayó enfermo en periodos alternos. Y, como ya hemos referido, la condición de enfermo no está actualmente observada como supuesto de discriminación a nuestro marco legal».

 

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F. No discriminación y movilidad geográfica

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• STSJ Andalucía\Sevilla 27 de septiembre 2018 (rec. 2984/2018): en proceso de movilidad geográfica colectiva se descarta la existencia discriminación por el hecho de que una de las trabajadoras afectadas ha padecido una anomalía respiratoria durante aproximadamente 3 semanas. Según la sentencia

«No puede apreciarse en el caso de la actora la concurrencia de la discapacidad que la misma invoca en su escrito, ya que no consta de ningún modo el carácter permanente ni la eventualidad de larga duración del proceso padecido, causado como se vio por motivos respiratorios y de duración inferior al mes. Ni puede equipararse tampoco a dicha situación el que la trabajadora venga siendo objeto de seguimiento por el Equipo de Salud Mental correspondiente, ya que no se ha aportado elemento alguno que permita determinar la eventual gravedad de sus padecimientos ni la posibilidad de persistencia de los mismos. Debe recordarse en cualquier caso, que la asistencia prestada viene siendo ambulatoria y que no ha causado proceso alguno de incapacidad temporal, por lo que las posibilidades de conocimiento de dicha situación por parte de la empleadora, o de sus mismos compañeros, son mínimos».

 

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G. Sobre el momento para apreciar el carácter duradero de la dolencia

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Valoración en el momento de la extinción (entre otras)

• STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018)
• STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018)
• STSJ Canarias\Tenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018)
• STSJ Canarias\Tenerife 6 de marzo 2018 (rec. 804/2017)
• STSJ Madrid 6 de abril 2018 (rec. 1286/2017): es preciso valorar la situación justo al tiempo del despido según la TJUE Daouidi
• STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1884/2017): en aplicación de la doctrina Daouidi, el momento del acto presuntamente discriminatorio es la fecha del despido (y no el estado del trabajador en la fecha del juicio).
• STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018)
• STSJ País Vasco 14 de febrero 2018 (rec. 133/2018): Se rechaza la nulidad porque la empresa no era conocedora de la enfermedad/diagnóstico del demandante (en IT) ni de su evolución y temporalidad.
• STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) – un comentario crítico aquí;
• STSJ del País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) – un comentario crítico aquí.
• STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) – ver aquí;
• STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) – un comentario crítico aquí.
• STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) – un comentario crítico aquí.

 

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Valoración en un momento posterior a la extinción

• STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): toma en cuenta factores posteriores al acto presuntamente discriminatorio para negar la existencia de una enfermedad duradera y, por ende, calificar el despido injustificado como improcedente (y no nulo, como se había declarado en la instancia y suplicación) – un comentario crítico aquí
• STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) – un comentario crítico aquí;
• STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) – un comentario crítico aquí;

 

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