La STS 19 de septiembre 2018 (rec. 69/2017), en un supuesto de suspensión por «causas de empresa», delimita en qué medida los representantes de los trabajadores al no invocar durante el periodo de consultas la existencia de un grupo de empresas infringen el deber de negociar buena fe.

En concreto, corrigiendo el criterio de la instancia (que entendía que si esta cuestión no fue esgrimida se había transgredido la buena fe y, por consiguiente, la cuestión sobre el grupo de empresas no podía ser alegada en la demanda), resuelve (ajustadamente a mi entender) que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, no se ha producido un incumplimiento de esta obligación que obste la posibilidad de incluir en la demanda esa pretensión de condena solidaria de todas las sociedades.

La cuestión relativa al deber de negociar de buena fe por parte de los representantes de los trabajadores no es una cuestión que haya sido abordada jurisprudencialmente. Lo que, como ya ha apuntado el Prof. Rojo en su exhaustivo e imprescindible comentario, hace que este pronunciamiento sea particularmente relevante.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

La SAN 7 de noviembre 2017 (rec. 244/2016) – y que cuenta con un VP – declaró la nulidad de la suspensión colectiva de contratos de trabajo de la empresa Unipapel por considerar que actuó en fraude de ley al pretender hacerlo en una situación económica absolutamente insostenible que impedía su viabilidad y que, necesariamente, conduciría por ese motivo a la extinción definitiva de los contratos de trabajo, ya que una hipotética suspensión temporal carecería de la más mínima eficacia para enderezar la irreversible situación económica que necesariamente aboca al cierre de su actividad.

A su vez, la sentencia desestimó la pretensión relativa a la existencia de grupo laboral de empresas y consecuente condena solidaria de todas las codemandadas. Y el motivo por el que se desestima no es porque se hubiere concluido que no concurren los elementos y requisitos que configuran esta situación conforme al consolidado criterio jurisprudencial en la materia, sino porque esa cuestión no fue esgrimida por la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas que finalizó sin acuerdo. Y entiende que al no alegarse esta circunstancia se ha transgredido la obligación de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo que imponen los arts. 47.1 y 51 2 ET, a lo que anuda como consecuencia jurídica la de impedir que dicha pretensión pueda ser planteada en la demanda de impugnación de la decisión empresarial.

Los sindicatos CCOO y LAB, disconformes, interponen sendos recursos.

 

B. Fundamentación

Antes de proceder a la exposición de la fundamentación de los aspectos de fondo controvertidos, el TS lleva a cabo unas consideraciones previas sobre el asunto controvertido que específicamente debe resolver.

1. Consideraciones previas sobre el asunto controvertido

En este sentido, es importante recordar que la AN declaró la nulidad de la decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabajo. Y este pronunciamiento ha quedado firme al no haberse admitido el recurso de casación de la empresa. Por consiguiente, la única cuestión controvertida que es objeto de casación es la relativa al pronunciamiento que desestima el alegato sobre la existencia de grupo laboral y consecuente condena solidaria de todas las codemandadas.

Así pues, el TS concreta que

«nuestra decisión deberá resolver únicamente si es ajustada a derecho la de la Sala de instancia que niega la posibilidad de plantear en la demanda la cuestión relativa a la eventual existencia de un grupo laboral de empresas y acoge por este motivo la excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia en caso de ofrecer una respuesta afirmativa a esa pregunta, y anulándola para que se dicte una nueva resolución que entre a resolver sobre el fondo de esa cuestión en caso contrario puesto que ha quedado imprejuzgada en la instancia cualquier decisión sobre la efectiva concurrencia de esa hipotética situación jurídica, en lo que es determinante la valoración de la prueba practicada al respecto durante el acto de juicio oral y exigiría por ello un específico pronunciamiento al respecto del órgano de instancia que no puede efectuar esta Sala en el marco de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de casación, ex. art. 215, b, LRJS».

 

2. Sobre el fondo de la cuestión

Centrado el asunto controvertido, los argumentos de fondo para acabar anulando la decisión de la instancia son los siguientes:

 

Primero: la jurisprudencia no apoya el criterio de la AN

El TS rechaza que el criterio seguido por la AN «encuentre apoyo expreso en la jurisprudencia de esta Sala, y menos aún, en los términos tan rigurosos con los que se aplica en el presente supuesto».

En efecto, siguiendo el planteamiento de la STS 8 de noviembre 2017 (rec. 40/2017) – que también corregía el planteamiento de la instancia –

«la concurrencia de grupo de empresas a efectos laborales debe alegarse necesariamente en el periodo de consultas, de manera que, si no se hizo así, no cabe invocarlo posteriormente en la demanda de impugnación del despido colectivo».

Y reitera (como ya hizo en la sentencia recién citada) que la cita de la AN a las STSS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) y 1 de junio 2016 (rec. 3241/2014) para sostener su planteamiento, no es del todo ajustada porque «ninguna de ellas se desprende una conclusión tan categórica como la aplicada en la sentencia de instancia»:

– En la primera, el Alto Tribunal desestima el recurso por falta de contradicción – sin llegar a pronunciarse explícitamente al respecto; y

– En la segunda, «no [se] incluye un pronunciamiento explícito sobre dicha cuestión, del que pueda deducirse categóricamente un criterio doctrinal tan relevante como es el de negar la posibilidad de invocar en la demanda la existencia de un grupo laboral de empresas, si no se alegó esa circunstancia durante el periodo de consultas del despido colectivo».

 

Segundo: el marco normativo no ampara la decisión de la AN

Los arts. 47 y 51 ET no contienen ninguna disposición específica que obste la posibilidad de plantear en el proceso judicial cuestiones que no hubieren salido a colación durante el periodo de consultas (ni tampoco en los arts. 41, 82, ni tampoco en la LRJS – art. 124 LRJS).

Y, por este motivo afirma que

«La consecuencia jurídica de que no exista una norma sustantiva o procesal que de forma expresa contenga algún tipo de previsión en tal sentido, no puede ser otra que la de obligar a una aplicación muy rigurosa y especialmente restrictiva de la posibilidad de condicionar el contenido de la demanda de despido colectivo a las cuestiones que se hubieren suscitado durante el periodo de consultas, ya que en ausencia de una previsión del legislador en tal sentido una limitación extensiva de tal carácter podría ir contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 ET».

 

Tercero: sobre la buena fe exigible a los representantes de los trabajadores

Lo anterior no empece que deba exigirse a ambas partes «con igual intensidad (…) la obligación que imponen los arts. 47.1 y 51.2 ET, de negociar de buena fe durante el periodo de consultas con vistas a la consecución de un acuerdo».

Y, en este sentido, señala lo siguiente:

En primer lugar, no hay una doctrina jurisprudencial similar a la existente para el empresario en la valoración de la actuación de la representación de los trabajadores; y

En segundo lugar, no se puede hacer una traslación mimética de las reglas jurisprudenciales sobre la buena y mala fe de la actuación empresarial a la actuación de los representantes de los trabajadores

«porque las obligaciones específicas impuestas a la empresa durante el periodo de consultas vienen reguladas detalladamente en la propia legislación sobre la materia, que no así las que incumben a los trabajadores, más allá de ese genérico sometimiento al principio de la buena fe».

Y, añade, que esta es una cuestión que

«adquiere una especial relevancia, si tenemos en cuenta que la vigente doctrina jurisprudencial sobre la materia resuelve cuales han de ser las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de negociar de buena fe -la declaración de nulidad de la suspensión o extinción colectiva-, pero no sirve para resolver cuales hayan de ser las consecuencias si es la representación de los trabajadores la que pudiere haber actuado de mala fe durante el periodo de consultas, al margen, obviamente, de los supuestos de un posible acuerdo con dolo, fraude o abuso de derecho, que no es el caso» (entendiendo la sentencia de instancia que, la consecuencia en estos casos es que no puedan alegarse en el proceso las cuestiones que no fueron esgrimidas en el periodo de consultas).

 

Cuarto: en qué medida se infringe el deber de buena fe por no invocar la existencia de un grupo de empresas

Así pues, entiende que debe resolverse en qué medida se infringe el deber de buena fe «por no invocar la existencia de una situación de grupo laboral de empresas durante el periodo de consultas». Y, en el caso de que, efectivamente, concurra esta circunstancia, debe determinar «cuáles hayan de ser las consecuencias jurídicas derivadas de la misma».

Y, sobre la primera cuestión afirma lo siguiente:

Primero: la actuación de los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas pueda efectivamente constituir una vulneración del deber de buena fe (por ejemplo, si ocultan maliciosa o dolosamente los elementos/datos de los que disponen sobre la existencia de un grupo de empresas). De modo que si no sacan

«a colación sus posibles vínculos con otras sociedades, ni reclamar ningún tipo de información o documentación sobre otras empresas con las que pudiere estar relacionada, y simulan tratar con quien saben perfectamente que no es el real empleador para dar a entender que aceptan pacíficamente su condición de única empresa, lo que supondría tanto como que no están verdaderamente negociando con vistas a la consecución de un acuerdo- de imposible concertación con quien no es el auténtico empresario-, para invocar sorpresivamente esa circunstancia en el proceso judicial una vez que intencionadamente dejaron al margen de la negociación a las demás sociedades a las que posteriormente le atribuyen la pertenencia al grupo laboral.

Una actuación de esa naturaleza podría constituir sin duda una grave infracción del deber de buena fe, por más que ciertamente no dejaría de coexistir con una similar actuación empresarial de mala fe al omitir esos mismos datos durante el periodo de consultas».

En el otro extremo – prosigue – «nada impide que en la demanda se invoque la existencia de un grupo laboral de empresas, cuando los representantes de los trabajadores han tenido conocimiento por vez primera de los datos sospechosos al respecto una vez analizada con más detenimiento la información y documentación recabada durante el periodo de consultas».

En todo caso, sin un análisis particularizado del caso,

«no es posible concluir de manera absolutamente incondicionada, tan rotunda y categórica como lo hace la sentencia de instancia, que la ausencia de cualquier referencia expresa durante el periodo de consultas a la eventual existencia de grupo laboral de empresas por parte de la representación de los trabajadores, supone en todo caso, y en cualquier circunstancia, la imposibilidad de ejercitar posteriormente esa pretensión en la demanda».

Segundo: si bien es cierto que el deber de negociar de buena fe durante el período de consultas ex arts. 47.1 y 51.2 ET es exgible a ambas partes, en lo referente a la posible existencia de un grupo laboral de empresas, recae en primer lugar sobre la empresa que insta la adopción de ese tipo de medidas (pues, es la que tiene conocimiento de los vínculos internos con otras sociedades). De modo que la ocultación de esta información supondría una grave trasgresión de la buena fe (con la consiguiente declaración de nulidad de la medida).

De modo que si la empresa no ofrece esta información

«no es exigible a la representación de los trabajadores que en cumplimiento de ese deber de buena fe estén compelidos a alegar imperativamente esa cuestión de manera preceptiva y como requisito ineludible para poder plantearla posteriormente en una eventual demanda judicial, hasta el punto de que si no lo hacen durante esa fase de negociación les precluya definitivamente la posibilidad de ejercitarlo en la ulterior demanda».

Así pues,

«El alcance de la buena fe no llega hasta el extremo de imponer, en ese contexto, la irreversible denuncia de la posible existencia de un grupo laboral durante el periodo de consultas. (…) Si las sospechas de las que pudieren disponer los trabajadores sobre la eventual existencia de un grupo laboral son endebles y escasamente fundadas, es perfectamente legítimo que su estrategia negociadora pase por no sacar a colación esos frágiles indicios, si consideran que con ello se perjudica o complica el éxito de sus pretensiones durante el periodo de consultas».

Y a la luz de esta argumentación, tras recordar que no sería aceptable cualquier tipo de actuación por parte de los representantes de los trabajadores, concluye que, si finalizado el período de consultas, la empresa adopta la decisión de aplicar unilateralmente tales medidas,

«nada impide que aleguen en la demanda la existencia de un grupo laboral para llevar a juicio aquellas sospechas e intentar acreditar que efectivamente concurre tal circunstancia».

 

3. La resolución del caso (no se ha incumplido la obligación de negociar de buena fe)

Teniendo en cuenta esta doctrina, en la medida que no puede apreciarse indicio alguno que permita considerar que la actuación de los representantes de los trabajadores era fruto de una torticera estrategia destinada a burlar la presencia de esas otras sociedades en el periodo de consultas (sino más bien al contrario),

«nada impide que al finalizar dicha negociación sin acuerdo, y frente a la decisión unilateral de la empresa de aplicar las medidas colectivas de suspensión de contratos de trabajo, plasmen en la demanda judicial las sospechas relativas a la existencia de grupo laboral de empresas de las que pudieren disponer, y legítimamente peticionen la condena solidaria de todas ellas».

Por consiguiente, el TS anula la sentencia recurrida y ordena la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la misma, con devolución del asunto a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional para que dicte nueva sentencia en la que entre a valorar y resolver todas las cuestiones atinentes a la pretensión relativa a la existencia de grupo laboral de empresa alegadas en la demanda.

 

D. Valoración crítica

Comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la sentencia. Y personalmente creo que, sin que (como apunta el TS) pueda admitirse cualquier comportamiento por parte de los representantes de los trabajadores, la clave está en el hecho de que es la empresa la que tiene, en primer lugar, el deber de ofrecer la información necesaria sobre la existencia de vínculos con otras sociedades (so pena de transgredir la buena fe).

Y, sobre esta última cuestión, es esencial determinar qué «agrupaciones» de empresas deberían suministrar esta información según la jurisprudencia.

En este sentido, creo que es interesante acudir (entre otras) a la también reciente STS 25 de septiembre 2018 (rec. 43/2018) – que cita la STS 19 de julio 2017 (rec. 14/2017). En concreto, se trata de un supuesto de impugnación de un despido colectivo, en el que uno de los argumentos para postular la nulidad radica en la existencia de un grupo de empresas a efectos mercantiles y la necesidad de que se hubiese dado cumplimiento a la exigencia de aportación de las cuentas consolidadas del grupo, o las de cada una de ellas si no hubiese obligación de tal consolidación.

Pues bien, sobre esta cuestión, el TS establece los siguientes criterios:

«a) Aunque no concurran los elementos necesarios para que exista un «grupo patológico», también posee consecuencias el que exista una agrupación mercantil no patológica.

b) La regulación del despido colectivo exige que la información facilitada a la RLT sea suficiente para poder negociar durante la fase de consultas. Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos exige que se aporte la documentación que con carácter preceptivo exige el art. 4.5 del RD 1483/2012.

c) Dicha documentación resulta relevante sin duda, por cuanto que cuando se trata de empresas encuadradas en un grupo mercantil, y se dan los requisitos que exige la norma habrán de aportarse las cuentas de las demás empresas del grupo, precisamente para conocer la verdadera situación de la que adopta la decisión de despido colectivo ante la posible existencia de saldos deudores o acreedores, o de relaciones económicas diversas entre ellas que tengan reflejo en las cuentas que han de aportarse y que podrían ser relevantes a tales efectos».

Y, concluye:

«Aunque no tengan obligación de consolidar cuentas y tampoco se aprecie la existencia de patología alguna, las empresas que formen parte de un grupo y activen un despido colectivo por causa económica han de acompañar las cuentas (en su caso auditadas) de las demás mercantiles del grupo si tienen su domicilio social en España, operan en el mismo sector de actividad y tienen saldos deudores o acreedores con ellas.

Solo de ese modo puede haber verdadera negociación, cumplirse la finalidad del periodo de consultas y, en su caso, permitirse el control judicial de la causa, constitucionalmente exigido para que la regulación legal sea válida».

No obstante, siguiendo con esta última sentencia, es importante tener en cuenta que un incumplimiento de esta índole, si bien arrastra la nulidad del despido, no puede extenderse al despido en su conjunto si se han alegado y probado otras causas (de modo que sólo opera por cuanto respecta a la causa económica).

Y también es interesante tener en cuenta recordar – siguiendo a la STS 20 de junio 2018 (rec. 168/2017) [un comentario al respecto en el blog del Prof. Rojo] – que

«el deber de proporcionar las cuentas anuales y el informe de gestión de cada una de las empresas del grupo, únicamente alcanza -conforme al art. 4.5 RD 1483/2012 – a las sociedades integrantes de un grupo «vertical», caracterizado por la existencia de una empresa dominante, exista o no «obligación de formular cuantas consolidadas» [art. 2 RD 1159/2010, de 17/Septiembre, sobre «Normas para la formulación de Cuentas Anuales Consolidadas»]».

Por consiguiente, si se trata de un grupo, no vertical sino horizontal o de coordinación,

«no [cabe] derivar – salvo uso abusivo de la dirección o utilización fraudulenta de la personalidad – tan siquiera consecuencia alguna relativa a la obligada aportación documental en el periodo de consultas del PDC».

Por otra parte (y para finalizar), en la medida que no se ha apreciado un incumplimiento del deber de negociar de buena fe, el Tribunal Supremo no ha podido determinar si la consecuencia jurídica fijada por la AN era ajustada o no. En este sentido, creo que la solución adoptada por la AN es razonable.