La STSJ Galicia 26 de julio 2018 (rec. 1301/2018), confirmando el criterio de la instancia, ha entendido que el desistimiento durante el período de prueba de una trabajadora embarazada que ha formalizado un contrato temporal ilícito debe ser calificado como ajustado a derecho.

Antes de exponer la fundamentación de esta sentencia (ajustada a mi entender), creo que es importante detallar brevemente las particularidades del caso. Por otra parte, también me gustaría aprovechar esta entrada para reflexionar acerca de si ciertas extinciones contractuales pueden ser calificadas como un riesgo para el embarazo y, por lo tanto, deben ser prevenidas de acuerdo con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

 

A. Detalles del caso

La trabajadora presta servicios para una ETT mediante contrato de obra y servicio con un período de prueba de 15 días, para prestar servicios como operaría de limpieza de pota y calamar en una empresa de congelados.

La actora inició la prestación de servicios en la línea de producción pero comunicó que estaba embarazada de 19 semanas y al día siguiente se la pasó (como hace siempre la empresa usuaria con las embarazadas hasta las 22 semanas en que cesan por riesgo durante el embarazo), a la línea de envasado, donde tiene que llenar cajas de cartón con bolsas de productos precocinados con un peso máximo de 2 kilos y luego empujarlas a una cinta transportadora.

La demandante realizaba el trabajo con gran lentitud respecto a otras embarazadas que cubrieron el mismo puesto, lo que motivó quejas de compañeras y encargadas.

A los pocos días la empresa, dentro del período de prueba, le comunica el cese. La trabajadora entiende que el mismo es constitutivo de un despido nulo porque responde a su estado de embarazo.

En la fecha del cese prestaban servicios 235 empleados en la empresa de los que 203 eran mujeres y en los últimos 5 años hubo 21 mujeres embarazadas sin que se las hubiese despedido o cesado.

Desestimada la demanda en la instancia, la trabajadora interpone recurso de suplicación entendiendo que el cese ha de ser declarado despido nulo, por tratarse de mujer embarazada, o en todo caso improcedente por fraude en la contratación.

 

B. Fundamentación

La fundamentación de la sentencia parte, en primer lugar, de la doctrina jurisprudencial sobre el desistimiento de trabajadoras embarazadas durante el período de prueba y, en segundo lugar, sobre la afectación de la ilicitud del contrato temporal sobre la validez del período de prueba.

 

1. Desistimiento de trabajadoras embarazadas durante el período de prueba

Como se sabe, la nulidad objetiva ex art. 55.5 b ET es predicable incluso a las situaciones en las que la empresa es desconocedora de la situación de embarazo de la trabajadora (SSTC 92/2008 y 124/2009).

No obstante, a la luz de la STC 173/2013, se ha entendido que esta interpretación no es extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba, «dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba».

En estos casos, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora (STC 17/2007).

En este caso, siguiendo el razonamiento de la instancia, concurren diversos factores que destruyen cualquier indicio de que la trabajadora haya cesado por estar embarazada.

Primero: la empresa usuaria acredita que a 10 de julio de este año prestaban servicios 235 empleados de los que 203 eran mujeres y en los últimos 5 años hubo 21 mujeres embarazadas sin que se las hubiese despedido o cesado,

Segundo: de la testifical practicada, incluidas varias compañeras de trabajo incluso del comité de empresa, acredita que el motivo del cese de la actora es que hacía su trabajo con gran lentitud, obligando a reforzar la línea en la que trabajaba siendo así que era un trabajo liviano y muy sencillo al que precisamente se destinaba a las trabajadoras embarazadas.

Por consiguiente, se ha producido un cese legal por no superar el período de prueba.

 

2. Contratación temporal ilícita y afectación en la validez del período de prueba

En cuanto a la posible ilicitud del contrato temporal, el TSJ entiende que la eventual ilicitud del mismo no afecta a la validez del período de prueba acordado.

Sobre esta cuestión entiende, siguiendo el razonamiento de la STSJ Madrid 10 de Febrero 2012 (AS 2012/579), que

«(…) aun aceptando el contrato temporal suscrito es fraudulento y, por tanto, indefinido, la única virtualidad o efecto jurídico de tal declaración, es la de ser nula la cláusula de temporalidad (…),pero siendo el contrato de trabajo válido en lo demás, incluida la cláusula del período de prueba. La parte actora ha confundido la nulidad del contrato de trabajo, con la nulidad de la cláusula de temporalidad del contrato. Por tanto, aunque la causa de la contratación es ilegal o fraudulenta, ello no invalida la adecuación del ejercicio del período de prueba, pues no todo defecto causal implica la absoluta nulidad de la contratación, que deberá respetarse en los extremos que resulten adecuados».

 

C. Valoración crítica: un fallo «ajustado» (¿salvo que se entienda que la pérdida del empleo describe un riesgo para el embarazo?)

Como punto de partida, el contenido de la doctrina de la STC 173/2013 es discutible (adhiriéndome a la crítica expuesta en el voto particular formulado por el Magistrado Valdés Dal-Ré). Y, quizás, el marco normativo debería ser objeto de revisión a la luz del contenido del art. 10.1 de la Directiva 92/85 tal y como ha sido interpretado por el TJUE (sentencia 22 de febrero de 2018, C-103/16, Porras Guisado):

“en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.

Al margen de esta importante cuestión, creo que, a la luz de los datos del caso, el cese de la trabajadora puede subsumirse en el marco del objeto del período de prueba. Tampoco creo que puedan identificarse indicios de discriminación (sin perjuicio de lo que apuntaré con posterioridad).

Por otra parte, también comparto la idea de que la ilicitud del contrato temporal no tiene porqué incidir en la validez del período de prueba acordado. De hecho, asumiendo que el objeto del período de prueba es establecer un período de experimentación mutua, debe entenderse que no debería quedar condicionada por la duración temporal o indefinida del contrato (aunque la segunda derivara de la ilicitud de la primera). Especialmente, porque en el período de prueba la teleología de un pacto de esta naturaleza es comprobar, como ha manifestado la jurisprudencia (STS 20 de julio 2011, rec. 152/2010), la “aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado”.

Desde este punto de vista podría decirse que, a la luz de estos dos elementos, la fundamentación de la sentencia es plenamente ajustada.

No obstante, la cuestión que quedaría por determinar – y que no es abordada por la sentencia – es la incidencia que podría tener el régimen jurídico de la prevención de riesgos laborales ante la decisión de cese durante el período de prueba. En concreto me refiero a una de las afirmaciones que se sostiene en la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015) [un comentario aquí], al resolver el conflicto suscitado en el caso «Porras Guisado» (STJUE 22 de febrero de 2018, C-103/16 – un comentario aquí): esto es, que ciertas situaciones extintivas son un riesgo para el embarazo (entiendo de modo similar a, por ejemplo, un agente químico o la exposición a determinadas radiaciones).

En este sentido, permítanme que, a partir del planteamiento que sostiene el TSJ de Cataluña en la citada sentencia (y compartiendo algunas reflexiones a vuelapluma), trate de hacer un ejercicio de «proyección» de sus eventuales consecuencias (sin perjuicio de un eventual análisis más en profundidad sobre el tema):

Primero: Si bien es cierto que esta controversia se enmarca en un proceso de despido colectivo, la clave de la cuestión está en aceptar (o no) y, según las circunstancias, que ciertas pérdidas del empleo pueden ser un factor de riesgo para el embarazo (entiendo que, a priori, no lo serían las provocadas por la fuerza mayor, el mutuo disenso anticipado – término o condición – o el sobrevenido, o el desistimiento o abandono de las trabajadoras).

Segundo: Si así se entendiera (esto es, que son un riesgo), implicaría, entre otros efectos, la necesidad de evaluar, con anterioridad al cese, si son aplicables las medidas de protección escalonada del art. 26 LPRL (al respecto no tengo constancia de ningún pronunciamiento que haya seguido este criterio interpretativo – ni tampoco que lo haya rechazado de forma explícita).

Tercero: Si se acepta que los citados supuestos extintivos pueden describir un riesgo para el embarazo, a priori, la aplicación íntegra de las reglas contenidas en el art. 26 LRPL dificultaría notablemente la efectiva ineficacia contractual de las trabajadoras embarazadas, pues, como se sabe, dicho precepto habilita la posibilidad de suspender el contrato como última medida para evitar el riesgo (en este caso, el propio cese). Lo que, ciertamente, dejaría al régimen jurídico de estos supuestos extintivos en un escenario particularmente complejo de «gestionar» (pues, según el art. 26.3 LPRL, la suspensión debe mantenerse «durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado»).

y Cuarto: Por otra parte, si asumiéramos esta hipótesis, más allá de eventuales sanciones de naturaleza administrativa en caso de que la empresa no cumpliera con estas medidas de protección escalonada (art. 13 LISOS), sería difícil que no se entendiera que se está ante un indicio fuerte de discriminación y, por ende, me pregunto si podría evitarse que el cese fuera calificado como nulo.

Estarán conmigo que si esta «hipótesis interpretativa» llegara a prosperar, probablemente, comportaría una «redefinición» del régimen jurídico de la extinción del contrato de las trabajadoras embarazadas.