En una entrada reciente de este blog me refería a las reacciones internas a la doctrina Somoza Hermo. Pues bien, la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno (y que cuenta con un Voto Particular), acaba de confirmar la sujeción de la doctrina jurisprudencial al criterio del TJUE.

Esto implica que, en las actividades desmaterializadas, la sucesión de plantilla prevista en convenio colectivo está sometida al contenido del art. 44 ET siempre que se haya asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior (en términos cuantitativos y/o cualitativos). Lo que implica, en este concreto caso, que la exoneración de responsabilidad para la contratista entrante prevista en el convenio colectivo de limpieza no es válida, exigiéndose una responsabilidad solidaria con la saliente.

No obstante, el TS establece una serie de criterios para evaluar cada caso que, según cómo se interpreten, pueden acabar significando una matización muy relevante de la doctrina del TJUE.

Veamos los detalles del caso y el recorrido judicial de un fallo que tiene una amplísima afectación.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

El conflicto se origina a partir de las deudas salariales anteriores a la finalización de la contrata de la contratista saliente, declarada en situación de concurso voluntario un mes antes del cambio de contratista. Declarada la responsabilidad solidaria en la instancia (SJS/1 León 30 de septiembre 2015, núm. 687/2015), es confirmada en suplicación por la STSJ CyL\Valladolid 2 de junio de 2016 (rec. 762/2016).

La empresa, disconforme, presenta un recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ Comunidad Valenciana 30 de abril 2013 (rec. 634/2013).

 

B. Fundamentación

Admitida la competencia funcional del TS para resolver este conflicto (pese a que la cantidad demandada no supera el umbral del art. 191.2.g LRJS, si se aprecia una afectación generalizada del problema debatido) y superado el juicio de contradicción, la fundamentación de la sentencia se articula a partir de tres bloques argumentativos:

– distinción entre sucesión de plantilla y subrogación convencional;

– rectificación de la doctrina jurisprudencial interna a la luz del caso Somoza Hermo; y, finalmente,

– criterios para evaluar cada caso (y que, como se ha avanzado, según cómo se interpreten pueden valorarse como una matización de la misma).

 

1. Primero: distinción entre «sucesión de plantilla» y «subrogación convencional»

En efecto, en un primer estadio, la sentencia trata de exponer los elementos que han llevado al TS a distinguir entre  la «sucesión de plantilla» (tal y como la ha establecido el TJUE – caso Temco – y ha sido asumida por el TS) y la «sucesión convencional» (tal y como la ha entendido el TS).

– Primero: la sucesión de plantilla. En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar (caso Temco y otras).

Planteamiento asumido, entre otras, por las SSTS 20 de octubre 2004 (rec. 4424/2003); 7 de noviembre 2005 (rec. 3515/2004); 27 de junio 2008 (rec. 4773/2006); 21 de septiembre 2012 (rec. 2247/2011); 10 de noviembre 2016 (rec. 3520/2014); 22 de septiembre 2016 (rec. 1438/2014).

– Segundo: la subrogación convencional. La doctrina jurisprudencial ha establecido que, cuando el nuevo titular de una contrata sustentada exclusivamente en la mano de obra se hace cargo de los trabajadores de su antecesora por imperativo convencional, la naturaleza de la subrogación es estrictamente convencional y es el propio convenio el que debe configurar el régimen jurídico, extensión y límites de ese mandato, sin que dicho supuesto resulte encuadrable en el art. 44 ET (entre otras, STS 31 de mayo 2017, rec. 234/2016).

Esta doctrina, siguiendo la exposición de la sentencia, implica (entre otros efectos) lo siguiente:

– Se asume a los trabajadores del empresario saliente {en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

– La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una «sucesión de plantilla» y una ulterior «sucesión de empresa».

– Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

– Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001 /23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley (arts. 3.3 y 85.1 ET).

– Las partes que negocian los términos de esta subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario.

Llegados a este estadio (tras sintetizar el contenido de la doctrina Somoza Hermo – que, en esencia, coincide con la doctrina Temco), la sentencia hace la siguiente recapitulación:

– La exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

– El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen «siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario».

– Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una «sucesión de plantilla» no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

– Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

 

2. Segundo: Rectificación de la doctrina jurisprudencial (alineamiento con el TJUE)

El contenido de la doctrina Somoza (como ya se había expuesto en el caso Temco), le lleva a rectificar esta doctrina.

En concreto, afirma lo siguiente (dada su relevancia, lo transcribo íntegramente):

«las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica».

Y añade,

«Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa».

 

3. Tercero: criterios para la evaluación de cada caso (¿una «matización» de la doctrina del TJUE?)

No obstante, una vez alcanzada la anterior conclusión, el TS advierte que en sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial la subrogación no es «automática e incondicionada», sino que «hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes».

Y esta cuestión

«no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida».

 

4. Resolución del caso

Finalmente, en el FDº 8, reconoce que se está sentando doctrina para un supuesto en el que la empresa entrante ha asumido una parte esencial de la plantilla. No obstante, esta circunstancia (ni la contraria) no queda acreditada en la instancia. A pesar de ello, en la medida que los hechos probados de la sentencia referencial que aporta la empresa recurrente sí que queda probada, el TS entiende que también debe partir de la misma en este caso (así también se corrobora ex art. 217 LEC).

 

C. Valoración crítica

En la parte final de la sentencia (FD 8º.2) el TS sostiene literalmente lo siguiente:

«En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET».

A partir de esta afirmación puede concluirse que el TS se alinea con el TJUE y, por consiguiente, en estos casos literalmente se «activa la aplicación del artículo 44 ET». Esto es, su íntegra aplicación (y sobre los efectos que esto debería implicar, para evitar reiteraciones, me remito a lo expuesto en mi anterior entrada).

No obstante, la sentencia también se refiere a la necesidad de evaluar cada caso, conforme a un «juicio de ponderación». En la medida que afirma que en estos casos la subrogación «no es automática e incondicionada», debe deducirse que la asunción de una parte esencial de la plantilla podría llegar a ser insuficiente para aplicar el art. 44 ET. De modo que, según cómo se interprete, este «juicio de ponderación» podría acabar traduciéndose en una vía para eludir la aplicación de la Directiva:

Es cierto que el TJUE no es explícito a la hora de describir qué se entiende por «parte esencial, en términos de número y de competencias». Pero, creo que el TS, al establecer este juicio, ha abierto la puerta a una posible interpretación restrictiva de dicho concepto, que podría ser contraria a la doctrina del TJUE (si con ella se limita el efecto útil de la Directiva).

Téngase en cuenta que el TS prevé la aplicación del art. 44 ET en estos casos, salvo prueba en contrario. Por consiguiente, este juicio de ponderación podría abrir la posibilidad a que, en determinadas sucesiones de contratas, no se acabe aplicando este precepto, a pesar de que se haya asumido una parte esencial de la plantilla (siendo, en mi modesta opinión, particularmente discutible y, muy especialmente, que sea posible cuando se haya asumido una parte cuantitativamente esencial).

Por otra parte, y estrechamente relacionado con lo anterior, también me gustaría hacer una breve valoración sobre la enumeración de elementos a tener en consideración en este «juicio de ponderación»:

Debemos partir de la base de que el conflicto se circunscribe estrictamente a actividades desmaterializadas. Y, por consiguiente, propiamente, no concurre el elemento objetivo porque no hay nada (destacable/significativo) que transmitir (salvo la plantilla cuantitativa o cualitativamente referida).

Partiendo de esta premisa, la enumeración del TS puede suscitar cierta confusión. Especialmente, porque algunos de los criterios a tener en consideración pueden ser propios de «actividades materializadas intangibles» (programas informáticos) o de «actividades materializadas tangibles» (medios audiovisuales, mobiliario para el personal).

Por lo tanto, en estos casos, repárese que,

– si estos medios «materiales» (tangibles o intangibles) son significativos, ya no podemos hablar «propiamente» de «actividades intensivas en mano de obra». Por consiguiente, tal y como recuerda el TJUE en el caso Somoza Hermo, en estos supuestos, la asunción de la plantilla no es un elemento por sí mismo determinante para entender que se ha transmitido una entidad económica.

– Y, si no son significativos (son residuales) y la actividad es desmaterializada (intensiva en mano de obra), no veo cómo pueden tenerse en cuenta para determinar que no se ha asumido una parte esencial de la plantilla.

En relación a esta cuestión, como exponía en mi anterior entrada sobre el tema, sigo pensando que «la delimitación conceptual previa de si se trata de una actividad materializada o desmaterializada debería adquirir un papel relevante en cualquier supuesto subrogatorio (pues, delimita los requisitos exigibles para la aplicación del art. 44 ET)». Y, ciertamente, a mi entender, el listado de criterios de ponderación que sugiere el TS puede inducir a confusión sobre esta cuestión también.

Por otra parte, sin negar que, en ocasiones, podría ser difícil distinguir la causa de los efectos, si se constata que ya se ha asumido una parte esencial de la plantilla y, por ende, se entiende que se precipita la aplicación íntegra del art. 44 ET, es discutible que también puedan tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes y/o los requisitos y/o efectos establecidos en el propio convenio colectivo («condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.»), pues, dejan de ser aplicables automáticamente (salvo que «mejoren» el contenido del propio art. 44 ET). Pues, es claro que en el ET no se establece ninguna regla de esta naturaleza (ni en la Directiva) .

La clave para la aplicación del art. 44 ET es que «preexista» una entidad económica (doctrina Amatori) y que mantenga su identidad con posterioridad a la transmisión (posibilitando su continuidad). Por consiguiente, a mi entender, sólo deberían ser exigibles aquellos criterios que se ajusten estrictamente a estas premisas.

Por otra parte, es cierto, como se apunta en el Voto Particular que formula el Magistrado L. F. de Castro (y ya apuntaba el TS en 2004) que, la doctrina del TJUE puede ser controvertida porque la «consecuencia» (la transmisión de los trabajadores) se convierte en la «causa» de un fenómeno subrogatorio hasta entonces inexistente (y, por ende, se precipita la aplicación del art. 44 ET no perseguida por los negociadores).

Y, junto a este efecto paradójico, también puede darse el caso de que los incentivos de los negociadores cambien con esta doctrina, produciéndose un efecto perverso para los trabajadores (e, incluso, apunta que puede verse afectado el propio «equilibrio» del convenio). No obstante, respecto a los incentivos, como apuntaba en mi anterior entrada, creo la inclusión de estas cláusulas puede seguir siendo beneficiosa para ambas partes.

Por otra parte, siguiendo con el Voto Particular, también es interesante destacar que, si bien entiende que el TS debía rectificar su doctrina conforme al caso Somoza Hermo, en la medida que en la sentencia recurrida únicamente se hace constar que la actora había prestado servicios para la saliente hasta una determinada fecha y con la entrante a continuación sin solución de continuidad, no es suficiente para aplicar la nueva doctrina al caso (porque no ha quedado acreditado que se haya asumido una parte esencial de la plantilla – de modo que debería de haberse admitido el recurso).

Como valoración final, creo que el criterio del TS es una invitación (deliberada o no) a cuestionar el fenómeno subrogatorio, a pesar de la asunción de una parte esencial de la plantilla. Y, quizás esté equivocado pero me temo que puede acabar precipitando una conflictividad interpretativa muy superior a la que sería deseable (y, eventualmente, nuevas remisiones al TJUE).

Sin duda, habrá que permanecer a la expectativa.