Ultraactividad y contractualización de convenio colectivo: una “teoría” jurisprudencial por construir

 

En diversas entradas anteriores de este blog he abordado la evolución sobre la contractualización de los convenios colectivos. En esencia, como he podido exponer en mi última entrada sobre el tema, la doctrina jurisprudencial ha mantenido simultáneamente los siguientes criterios:

A. Contractualización “ab origine”: STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014):

“cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.

B. Contractualización “condicionada” (o “latente”): SSTS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015); y 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015). En estos casos, el Alto Tribunal ha sido explícito al afirmar que la contractualización no opera en los casos que haya un convenio colectivo de ámbito superior.

C. Contractualización “espigueada”: STS 23 de septiembre 2015 (rec. 209/2014). En este caso, el TS mantiene simultáneamente el carácter ab origine de la contractualización y su sujeción a una eventualidad (existencia de un convenio de ámbito superior):

“salvo en las materias reguladas en el convenio sectorial de ámbito estatal, las demás condiciones de trabajo establecidas con anterioridad en el convenio provincial seguirán siendo de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, aquéllos que prestaban servicios en empresas guipuzcoanas del sector cuando éste perdió su vigencia, en los términos arriba expuestos, de conformidad con la STS 22-12-2014”.

Pues bien, el Tribunal Supremo, recientemente, ha dictado (que tenga constancia) 5 sentencias en Pleno que inciden nuevamente sobre el mismo tema (todas ellas, en el marco del conflicto suscitado en la empresa AXPE Consulting).

En concreto, se trata de las sentencias (2) 5, 6 y 21 de junio y 3 de julio 2018 (rec. 364/2017rec. 427/2017rec. 663/2017; rec. 2602/2017; y rec. 1300/2017) y en todas ellas se aborda la validez de estos tres planteamientos interpretativos brevemente descritos (y en el rec. 427/2017 se formula un Voto Particular). En estas resoluciones también se menciona la existencia de otro pronunciamiento que versa sobre el mismo conflicto y con el mismo fallo, aunque con la referencia indicada (rec. 2730/2016) no aparece publicado en CENDOJ (Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada, finalmente, se ha publicado – rec. 2730/2016).

 

A. El “caso AXPE”

En síntesis (siguiendo la exposición de las sentencias citadas), la cuestión que se suscita en estos casos es la de discernir qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay un pacto colectivo que contemple solución alguna.

Esto es, si se aplica la previsión del artículo 86.3 ET, según la que transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación, o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior.

Las sentencias recurridas son todas dictadas por el TSJ del País Vasco y, en todas ellas, se confirma la procedencia del despido objetivo y que el salario regulador es el previsto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Vizcaya que considera de aplicación. En casación ya no se plantea la calificación del despido, sino que la única cuestión debatida se refiere al salario regulador de la indemnización que deriva del convenio que debe aplicarse conforme al artículo 86.3 ET: si ha de ser el del precitado convenio provincial que ha perdido su vigencia, o el estatal de ámbito superior que se mantiene vigente.

En la medida que el conflicto que se ha suscitado en esta empresa ya ha sido profusamente analizado por los Profesores Rojo, Segalés y Fotinopoulou en sus respectivos blogs, permítanme que me limite a resaltar los aspectos más relevantes de estas 5 sentencias recientes (no sin antes puntualizar que el TS no denomina a cada una de estas tres tesis del modo que he expuesto – no obstante, las mantendré para facilitar la exposición):

Primero (sobre la contractualización “ab origine”):  en estas 5 sentencias el TS afirma que, de acuerdo con la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) – y los votos particulares -, esta interpretación sólo se produce si no hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable.

Segundo (sobre la contractualización “espigueada”): en estas 5 sentencias, el Alto Tribunal afirma que la STS 23 de septiembre 2015 (rec. 209/2014) alcanza esta interpretación porque

“el convenio de ámbito superior no era un verdadero convenio en el que se establecen condiciones de trabajo sino que se trataba de un convenio cuyo objetivo declarado consiste en “regular materias de ordenación común para todo el Sector y distribuir competencias normativas reguladoras entre los distintos niveles negociables” (art. 2º.2 ) que, pese a ello, como hemos visto, no contempla en absoluto derechos y obligaciones relevantes que regulaba el convenio de ámbito provincial “.

Tercero (sobre la contractualización “condicionada” o “latente”): en estas 5 sentencias, el TS entiende que

“La regla de la ultraactividad esté concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente.

El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector.

La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3 ET, que transcurrido un año desde la denuncia del convenio ‘se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación’. La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras”.

Precisamente, este último es el criterio que aplica en los casos de la empresa AXPE y, por consiguiente, se entiende que el salario regulador para el cálculo de las indemnizaciones debe ser el previsto en el Convenio Colectivo estatal vigente.

B. Valoración crítica: una antinomia pendiente de resolver

De la lectura de estas sentencias se desprende que, para el TS, las tres tesis siguen siendo válidas. Por consiguiente, su “activación” dependerá de las circunstancias concretas de cada caso. Y, en este sentido, en la medida que el Alto Tribunal tiene que dar respuesta a conflictos concretos y heterogéneos, parece razonable que habilite diversas opciones hermenéuticas.

No obstante,  creo que también es razonable exigir que esta “variabilidad” interpretativa sólo se admita si, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, se cuenta con una fundamentación teórica que la soporte.

Y, ciertamente, modestamente, entiendo (como ya he expuesto en otras ocasiones) que el Alto Tribunal sigue sin proponer una que sea conceptualmente convincente.

En efecto, creo que sigue sin justificar porqué la contractualización (que, no se olvide, afecta a la naturaleza jurídica de los convenios colectivos y, por tanto, a su génesis) puede ser y no ser a la vez, en función factores “externos” al propio convenio afectado (en esencia, una condición: la existencia o no de uno superior que cumpla con ciertas características).

Y, al respecto, creo que es importante recordar que, para la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) – punto de partida de esta construcción jurisprudencial:

“es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente” [la negrita es mía].

De hecho, los profesores Segalés y Fotinopoulou agudamente también resaltan las carencias teóricas de estos pronunciamientos afirmando que:

“en realidad, la llamada contractualización no pasa de ser un mero puntal teórico, limitado a sostener el edificio, pero carente de una base ontológica que la defina y caracterice, al contrario de lo que se esforzó en sostener la STS de 22-12-2014.

Esta oportuna evanescencia permite tanto su instalación como su desactivación cuando ya no resulta necesaria”.

En definitiva, a mi modo de ver, sólo es posible dar validez de forma simultánea a todas estas opciones interpretativas si se recurre a conceptos – si se me permite – “líquidos”, vacíos de contenido.

Por consiguiente, más allá de la solución judicial que se dé a los eventuales casos que se vayan planteando en un futuro, seguimos faltos de una “teoría” que, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, sea capaz de explicar esta “drástica mutabilidad” en la naturaleza de los convenios colectivos.

Hasta entonces, nos seguiremos moviendo en una antinomia – en mi opinión – difícilmente superable.

 

 

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