El caso que me gustaría tratar en esta entrada es el siguiente: una trabajadora presta servicios a tiempo parcial en dos empresas contratistas. Celebrado un nuevo concurso en una de las principales en las que presta sus servicios, una de las dos contratistas lo gana y se subroga en la posición de la anterior. A resultas de esta sucesión de plantilla, la suma de las dos jornadas a tiempo parcial de la trabajadora excede de la jornada máxima. Este caso plantea interesantes cuestiones (entre otras):

– ¿Puede la jornada resultante ser superior a la máxima legal o convencional?

– En caso negativo, ¿cómo (qué cauce legal) debe procederse para su ajuste a la jornada máxima?

– Si, «adaptada» la jornada, se produce una nueva sucesión de plantilla, ¿la trabajadora tiene derecho a recuperar la jornada que superaba la máxima legal?

– ¿La aplicación del art. 44 ET puede dejar a los trabajadores en una situación menos favorable que la disfrutada con anterioridad?

– ¿Podría defenderse en estos casos una subrogación parcial?

Si bien es cierto que se trata de un fenómeno relativamente poco frecuente, esta circunstancia ha sido objeto de análisis en la STSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015), siguiendo con el planteamiento de la STS 15 de octubre  2013 (rec. 3098/2012) – que cuenta con un voto particular. Planteamiento que también defiende la STSJ Madrid 12 de enero 2015 (rec. 890/2014)

No obstante, la STS 1 de junio 2012 (rec. 1630/2011) – con un voto particular también – defiende un planteamiento opuesto al defendido por los anteriores pronunciamientos.

Motivos, más que suficientes, para dedicar un breve comentario en esta entrada (y tratar de justificar que la subrogación parcial en estos casos, quizás, sería la solución que menos inconvenientes plantea):

 

1. Breve descripción de los hechos y «recorrido» judicial

Una trabajadora con categoría profesional de limpiadora presta servicios para ISS SERVICES (en adelante, ISS), a través de un contrato indefinido a tiempo parcial, de 24,50 horas semanales.

La misma trabajadora presta también servicios para CLECE, a través de contrato indefinido a tiempo parcial por 20 horas semanales.

La jornada habitual del Convenio es de 39 horas semanales.

En fecha 1-11-14 la empresa ISS resultó adjudicataria del servicio de limpieza de BANKIA que hasta ese momento tenía adjudicado CLECE.

El 31-10-14 ISS comunicó a la trabajadora que, con efectos del 1-11-14, se procedía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 del Convenio Colectivo de Limpieza y STS 15-10-13, a asignarle una jornada de 39 horas, al ser la suma de las jornadas de la demandante en ISS y CLECE de 44,5 horas semanales » y según la legislación vigente no es posible la prestación de servicios más allá de las 39 horas semanales para una misma empresa».

La trabajadora solicita que se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha sufrido o subsidiariamente injustificada, con condena a ISS a dejar sin efecto la modificación efectuada, reponiéndole en sus anteriores condiciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda  porque (siguiendo el resumen que efectúa el TSJ Madrid):

«en realidad, la decisión comunicada por la empresa a la trabajadora no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo basada en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que se limita a adecuar la prestación laboral a la legalidad vigente, ya que, de mantenerse la jornada de 44,50 horas semanales, tal como solicita, excedería de la jornada máxima permitida por el art. 34.1 ET , que es una norma imperativa, de derecho necesario, e, incluso, la empresa podría incurrir en responsabilidad por infracción de la LISOS, sin que para llevar a cabo el cambio de jornada se haga necesario cumplir con los trámites del artículo 41 del ET»

Presentado un recurso de suplicación, el TSJ Madrid confirma el criterio de la instancia a partir de los siguientes argumentos

 

2. Fundamentación: aplicación de un imperativo legal

La trabajadora, denuncia infracción del art. 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales y, siguiendo el voto particular de la STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012), sostiene que debió acudirse a los trámites del art. 41 o, en su caso, del art. 47 del ET, siendo perfectamente legal que si estaba realizando una jornada de 44,50 horas en dos empresas, al pasar subrogada a la misma empresa en la que mantiene parte de su jornada, se le mantengan las 44,50 horas.

El TSJ Madrid tras recordar que el art. 41 ET no ampara cambios y exigencias normativas y los cambios de régimen contractual [«como sería la conversión de un contrato indefinido en otro temporal, o de tiempo completo a tiempo parcial, en virtud del art. 12.4. e) ET , por no poder imponerse unilateralmente (STS de 11 abril 2005)], se alinea con la doctrina de la STS 15 de octubre  2013 (rec. 3098/2012), que contempla un supuesto semejante. En este caso, el TS afirma:

» deberá tenerse en cuenta que, conforme, al art. 1184 del Código Civil la obligación del deudor (del empresario de dar ocupación a su empleado) no es exigible cuando resulta legalmente imposible, cual pudiera ocurrir en el presente caso, pues, el que el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores prohibe realizar más de 80 horas extras al año (en el presente caso ese tope se superaría en un mes), y obliga a un descanso entre jornadas de doce horas en su artículo 34-3, aparte que la infracción de esa prohibición es sancionada por el art. 7-5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como una falta grave. De ello se deriva el problema de si se puede obligar a la empresa a que actúe contra lo dispuesto en la ley y cometer continuadas faltas tipificadas por la norma, como graves, sin que se deba olvidar que, aparte la liberación que contiene el art. 1.184 del Código Civil , el art. 1271 del Código Civil en relación con los artículos 1.274 , 1.275 , 1.300 y 1.306 del mismo texto legal nos muestra que el contrato sería nulo si violara las normas que regulan la jornada laboral máxima «.

De modo que la STSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015), siguiendo la argumentación de la sentencia del mismo Tribunal de 12 de enero 2015 (rec. 890/2014) afirma:

«No cabe, pues, admitir (…) que si antes de la subrogación existían dos contratos también ha de haberlos después de la misma y para una misma empresa, pues la situación de pluriempleo, en tanto era posible legalmente cuando las contratistas eran distintas, en la nueva situación, en que es una la que ha asumido la prestación del servicio, hace inadmisible permitir que la trabajadora realice una jornada superior a la legal, no como consecuencia de un acuerdo previo con la empresa, sino en virtud de pronunciamiento judicial que impusiera, indebidamente y contra legem, la subrogación en los dos centros de trabajo o zonas geográficas, al superar con creces la jornada de trabajo máxima convencionalmente establecida».

En opinión de la STSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015) existe «un condicionante o imperativo legal que impide que [la trabajadora] realice para un mismo empresario una jornada semanal, sumadas las dos jornadas a tiempo parcial, que rebase el máximo legal», pues, (…) «se trata de cumplir con una normal laboral que es indisponible para las partes, si no se quiere incurrir en responsabilidad por infracción de la LISOS». En definitiva, la modificación puede ser implantada sin necesidad de seguir el procedimiento del art. 41 ET , porque no ha sido adoptada por decisión unilateral del empresario, sino que deriva directamente de la ley ( STS 21-1-2014, rec. 81/2013 ).

A pesar de que la STSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015) se hace eco del voto particular suscrito por dos magistrados a la STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012) no lo comparte.

En concreto, recuérdese que en dicho voto particular se razona lo siguiente:

«La subrogación se produce en el marco de un contrato de trabajo con otra empresa que coexistía y era compatible con otro vínculo contractual con la demandada. Dos contratos de trabajo, por tanto, antes de la subrogación y dos contratos también después de ésta, es decir, una situación de pluriempleo que era posible antes y que debe seguir siendo posible después, pues la prohibición de la jornada máxima afecta a un vínculo contractual no a dos o más vínculos y lo único que se ha producido es un cambio de la persona del empleador en una relación laboral y la coincidencia de ese empleador con el que ya lo era en la segunda relación. Si no se respeta esta situación se vulnera la norma que establece la garantía de la subrogación y se perjudica al trabajador, que no solo pierde la retribución correspondiente a un tiempo de trabajo superior que era compatible con la regla sobre jornada máxima legal, sino que también pierde, al menos en parte, su segundo contrato en el caso de una nueva subrogación».

3. Valoración crítica: elementos para defender una «subrogación parcial»

Comparto con la STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012) y las SSTSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015) y 12 de enero 2015 (rec. 890/2014) que, en puridad, no opera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

No obstante, discrepo del planteamiento de fondo que defienden porque creo que no se ajustan al espíritu de la normativa comunitaria relativa a la sucesión de empresas y porque creo que hay una alternativa interpretativa que (modestamente) sería capaz de dar respuesta de un modo más efectivo a los intereses concurrentes.

Como punto de partida, creo que es importante recordar la argumentación de la STS 1 de junio 2012 (rec. 1630/2011) – con cuenta con un voto particular también. Recuérdese que en esta sentencia se acepta que un trabajador tenga dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo.

La STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012) trata de soslayar la posible contradicción doctrinal con la STS 1 de junio 2012 (rec. 1630/2011) sosteniendo que los casos no son plenamente coincidentes y que, sobre todo, afirmando que en ésta lo que se plantea es un «‘despido ¿parcial?’ de quien sigue trabajando para la nueva contratista», mientras que aquélla resuelve una reducción de jornada. No obstante, creo que la similitud del debate es evidente, pues, recuérdese que en la STS 1 de junio 2012 (rec. 1630/2011):

«las consideraciones atinentes al límite de jornada llevan, en el caso de la sentencia recurrida a una reducción de jornada a efectuar por la empresa entrante y a una extinción indemnizada por la empresa saliente en la sentencia de contraste» (de hecho, en este caso, el TS acaba optando por una tercera vía interpretativa)

De modo que no podría afirmarse que la doctrina sea pacífica en el seno del TS (el propio voto particular a la STS 15 de octubre 2013, rec. 3098/2012 «reclama» una interpretación más respetuosa con la STS 1 de junio 2012 rec. 1630/2011). La existencia de votos particulares en ambas sentencias corrobora de forma evidente que se trata de un aspecto muy controvertido.

Al margen de esta cuestión, como he avanzado,  y siguiendo una de las hipótesis que baraja el voto particular a la STS 1 de junio 2012 (rec. 1630/2011) – que, a su vez, la toma del supuesto que se plantea en la STS 15 de enero 2007 (rec. 2920/2005) -, quizás, lo más oportuno sería que la subrogación pudiera ser parcial si la suma de las dos jornadas a tiempo parcial supera el máximo legal o convencional previsto en la nueva adjudicataria. De modo que la trabajadora mantendría con la contratista saliente una jornada igual al exceso de dicho máximo. O, dicho de otro modo, la subrogación no debería ser posible si la trabajadora mantuviera con la contratista entrante una jornada a tiempo completo con carácter previo a la sucesión. Porque la regulación de la ordenación del tiempo de trabajo lo prohibiría.

A mi modo de ver, esta solución tiene la virtualidad de respetar por igual la normativa sobre la sucesión de empresa y la de ordenación del tiempo de trabajo (y las normas imperativas que las disciplinan).

Respecto de la regulación de la ordenación del tiempo de trabajo es difícil hallar argumentos que justifiquen su incumplimiento. De modo que es un imperativo difícilmente soslayable (lo que dificulta la admisibilidad de la solución propuesta por la STS 1 de junio 2012 rec. 1630/2011).

Y, respecto de la subrogación de empresa, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva «consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión» (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon, C-108/10).

Desde esta perspectiva, por tanto, dudo que la solución que está dispensado la STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012) y las SSTSJ Madrid 18 de diciembre 2015 (rec. 597/2015) y 12 de enero 2015 (rec. 890/2014) se estén alineando con este principio.

En esta línea, comparto plenamente el razonamiento del Voto Particular a la STS 15 de octubre 2013 (rec. 3098/2012) que (recuérdese) afirma:

«Si no se respeta esta situación se vulnera la norma que establece la garantía de la subrogación y se perjudica al trabajador, que no solo pierde la retribución correspondiente a un tiempo de trabajo superior que era compatible con la regla sobre jornada máxima legal, sino que también pierde, al menos en parte, su segundo contrato en el caso de una nueva subrogación».

Por otra parte, para los supuestos en los que el trabajador tuviera una jornada a tiempo completo en la contratista entrante con carácter previo a la transmisión y la subrogación no fuera posible (porque lo impediría la normativa sobre ordenación del tiempo de trabajo), téngase en cuenta que si la sucesión no se produjera en estos casos específicos, no se estaría rompiendo con el espíritu de la normativa comunitaria. Especialmente, porque no se opone a que las legislaciones nacionales prevean un derecho de opción a los trabajadores de quedarse en la cedente o la cesionaria. De modo que, en determinadas circunstancias, se admite que el trabajador no se integre en la plantilla del nuevo empresario. Además, no es infrecuente que en las sucesiones de plantilla la subrogación sólo afecte a los trabajadores que reúnen los requisitos establecidos en el convenio colectivo.

A mi modo de ver, la subrogación parcial tendría la virtualidad de ser menos controvertida que el criterio que defiende la existencia de dos contratos (STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011) y que el que aboga por reducir la jornada y menoscabar los derechos de los trabajadores afectados (STS 15 de octubre 2013, rec. 3098/2012).

No estoy afirmando que la subrogación parcial no tuviera efectos «colaterales» (negativos para los implicados), sino, simplemente que estimo (modestamente) que esta interpretación (salvo mejor doctrina, claro está) permitiría respetar el mayor número de intereses concurrentes (o con los mínimos inconvenientes posibles – al menos, a partir de los que soy capaz de vislumbrar).

De nuevo, la imperiosa necesidad de una regulación específica al respecto emerge con fuerza (o, mientras no acontece, de una intervención del TJUE resolviendo una cuestión prejudicial). Permaneceremos a la espera de eventuales novedades.