La STJUE 22 de febrero de 2018 (C-103/16), Porras Guisado, resuelve la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Cataluña a propósito de la selección de una trabajadora embarazada en el marco del despido colectivo de Bankia.

Pues bien, la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015) acaba de resolver el caso sometido a la cuestión prejudicial referida, confirmando la procedencia del despido de la trabajadora embarazada, pero destacando la inadecuación de ciertos aspectos del marco interno normativo e interpretativo (en esencia, en lo que respecta a la prohibición de despido de las mujeres embarazadas y a la comunicación de los criterios objetivos de selección en los despidos colectivos).

Se trata de una sentencia de un indudable interés y que marca una línea interpretativa cuya evolución habrá que seguir de cerca.

Antes de proceder a su análisis, permítanme que, resuma los aspectos que estimo más relevantes de la sentencia del TJUE.

A. El caso Porras Guisado: la sentencia del TJUE

En síntesis, como se recordará, el TJUE establece lo siguiente:

Primero: el TJUE ha ratificado que la prohibición de despido descrita no se vulnera si, en el marco de un despido colectivo, concurren las “causas de empresa”. Además, es explícito a la hora de establecer que es suficiente que se comuniquen tales causas objetivas (“sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional”); emplazándose al empresario a que informe sobre los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

Segundo: el TJUE declara que la Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo.

Tercero: el TJUE reprocha que la respuesta legislativa interna no es suficiente para dar cumplimiento a la obligación de prevenir este tipo de despidos (“tutela preventiva”).

En concreto afirma que el art. 10.1 de la Directiva 92/85 debe interpretarse

“en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.

B. Fundamentación de la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015)

Como punto de partida, conviene tener en cuenta que

«la resolución recurrida resuelve la procedencia del despido de la trabajadora, porque la misma no tiene prioridad de permanencia y porque la carta de despido contiene información suficiente sobre el despido, las causas y el criterio de selección, basado en una puntuación derivada de una valoración válida y utilizada para todos los trabajadores afectados por el despido colectivo».

A partir de esta premisa, el TSJ de Cataluña debe resolver dos controversias alegadas por la trabajadora recurrente:

– Prioridad de permanencia de trabajadoras embarazadas en caso de despido colectivo: en este punto, hay que determinar si se aplica al caso concreto garantía «ex ante» que contempla el art.10 de la Directiva 92/95, que consiste en la prohibición de que una empresa despida a trabajadoras embarazadas, salvo en casos excepcionales, esto es, cuando dicha afectación devenga inevitable; y si la consecuencia de tal prohibición sería que la trabajadora embarazada gozase de una prioridad de permanencia en relación con otros trabajadores/as que no tuvieran ningún tipo de protección o tuvieran una protección menor; por lo que -concluye la recurrente- procedería la nulidad y la correspondiente readmisión, con abono de los salarios de tramitación.

– Suficiencia de la carta de despido: en este segundo punto de controversia, hay que determinar si la carta de despido, en el caso concreto, es suficiente o adolece de la información necesaria sobre los criterios de selección de la afectada por el despido, y por tanto le ha generado efectiva indefensión

1. Sobre la prioridad de permanencia

En relación a la primera controversia, partiendo de falta de eficacia directa horizontal de la Directiva 92/85, el TSJ entiende que

«aún partiendo de que el TJUE declara en respuesta a la cuestión prejudicial que «El artículo 10, punto 1 , de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.» ; lo cierto es que el propio TJUE niega la necesidad de una interpretación conforme de la normativa nacional que permita considerar existente una prioridad de permanencia las mujeres embarazadas en caso de despido colectivo, a salvo de lo que puedan acordar en período de consulta la empresa y los representantes de los trabajadores/as.

Ello no obsta a que, constatado el incumplimiento del Reino de España por no trasponer al ordenamiento interno la prohibición preventiva de despedir a mujeres embarazadas, la recurrente goce de la acción de responsabilidad frente al Estado. Por esa razón, la recurrente en este recurso tiene a su disposición la conocida como ‘Acción Francovich’» (y el art. 32.5 de la Ley 40/2015).

En cuanto la protección que en nuestro ordenamiento se dispensa a la trabajadora embarazada, el TSJ de forma sintetizada entiende que se dispensan tres grados de tutela por razón del embarazo:

• Una objetiva y automática que constituye una acción positiva (art.55.5 b) ET y art.11.1 LO 3/07) basada en el embarazo mismo, con independencia de su conocimiento por el empresario (art.55.5b) ET y SSTC 124/09 y 92/08).

En este caso, basta la prueba del embarazo por la trabajadora, debiendo entonces probar el empresario una causa objetiva y razonable para el desistimiento, prueba que de producirse comportará declaración de procedencia o de licitud del desistimiento, en caso contrario, la nulidad será la consecuencia.

• Otra antidiscriminatoria, consagrada en el art.55.5 primer párrafo del ET, art. 8 LO 1/03 y art. 14 CE: que requiere la existencia de un acto de discriminación por razón de sexo perpetrado por el empresario y que también opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba. En este caso, la trabajadora ha de aportar indicios suficientes de que su despido o cese se debe a la discriminación por embarazo, mientras que sobre la demandada recae la carga de probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (art. 13 LO 3/07). En este caso, además de la nulidad del despido o cese, la discriminación puede originar una indemnización (arts. 181 y 182 LP, en la redacción dada por la DA 13ª de la LO 3/07).

• Tutela en el ámbito de prevención de riesgos de la mujer embarazada: En concreto, siguiendo con la fundamentación de la sentencia,

«existe una tercera tutela por razón de riesgos laborales en el Derecho comunitario, que es la que aquí interesa y que no es ni anti discriminatoria ni objetiva, sino que se trata de una tutela de la mujer embarazada frente al despido, al que la Directiva 92/85 considera como un riesgo para su salud física y psíquica».

A partir de esta premisa y a partir de la argumentación derivada de la literalidad del art. 10 de la Directiva 92/85, el Preámbulo de la misma y el Apartado 46 de la Sentencia del caso Porras Guisado, la sentencia concluye que

«el precepto no sólo impone una protección tras el despido y frente a sus consecuencias (apartado 2 y apartado 3), sino una prohibición de despedir (tutela ex ante), lo que significa que sólo se permite el despido en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo».

Añadiendo que

«Por tanto, el tratamiento que la Directiva 92/85 da al despido de la trabajadora embarazada es el propio de un riesgo para su salud física y psíquica y debe ser distinguido con nitidez de la tutela anti discriminatoria».

Por consiguiente,

«Enmarcado pues el art.10 de la Directiva 92/85 en el ámbito preventivo de riesgos laborales, en nuestro ordenamiento interno, no existe una transposición de la directiva en tal contexto, y a lo sumo podemos acudir a normas genéricas, como el art.15 de la Ley 31/95 de prevención de riesgos laborales, que establece como principios básicos, entre otros, los de evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar y adaptar el trabajo a la persona.

En este marco preventivo resulta clara la falta de trasposición del art.10 de la directiva, pues la Ley 39/99 de 5 de noviembre de Conciliación de la vida personal, laboral y familiar que dice trasponer la Directiva 92/85 en su Exposición de motivos (pfo5), se limita a reformar los arts. 53.4 y 55.5 ET que contemplan la tutela anti discriminatoria frente al despido de la mujer embarazada y la tutela objetiva frente al despido (ambas son tutela ex post), pero en ningún momento contempla la prohibición de despedir como riesgo para la salud de la embarazada (tutela ex ante), que impone el art.10 de la Directiva 92/85″

De modo que, en opinión del TSJ de Cataluña,

«el TJUE, en su respuesta a la cuestión prejudicial planteada por esta Sala constata la falta de transposición de la prohibición de despido por embarazo en nuestro ordenamiento; pero la falta de efecto directo horizontal de la Directiva, no hace sino atribuir a la recurrente, si se dan los requisitos para ello, la ya mencionada «acción Francovich«, por responsabilidad del Estado derivada del incumplimiento del Derecho de la UE.

En segundo lugar, igualmente tajante se muestra el TJUE cuando sostiene que la Directiva 92/85:

a) no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a) , de la Directiva 98/59/CE de despidos colectivos.

b) no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo a efectos de la Directiva 98/59, no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia

A partir de lo expuesto, el TSJ Cataluña desestima el recurso de la trabajadora por los motivos siguientes:

Primero: concurren causas objetivas de tipo económico que justifican la resolución.

Segundo: los motivos no inherentes a la persona de los trabajadores/as por los cuales se efectúan los despidos colectivos (ex art. 1.1 Directiva 98/59 – entre ellos, las causas económicas) constituyen casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras, a efectos del artículo 10.1 de la Directiva 92/85 y, por tanto, justifican la excepción a la regla general de prohibición del despido de mujeres embarazadas.

Tercero: no le es exigible a la empresa una prioridad de permanencia ni una recolocación de la trabajadora; salvo que las mismas resulten de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores/as.

y Cuarto: Todo ello, sin perjuicio de la acción por responsabilidad que, en su caso, le puede corresponder a la recurrente frente al Estado, por no transponer a nuestro Derecho interno la prohibición de despido de mujeres embarazadas, en el sentido que ha resuelto el TJUE.

2. Sobre la suficiencia de la carta de despido

La sentencia, tras sintetizar la doctrina del TS sobre la suficiencia de la carta de despido individual en el marco de un despido colectivo (por todas STS 15 de marzo 2016, rec. 2507/2014), la contrasta con la argumentación del TJUE en el caso Porras Guisado:

«El TJUE resulta claro al responder a la cuestión plantada por esta Sala que «2) El artículo 10, punto 2 , de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.»

Pues bien, es obvio que del contenido del art.10.2 de la Directiva, conforme a la vinculante interpretación que del mismo nos brinda el TJUE (art.4bis LOPJ) la doctrina anteriormente expuesta del TS no puede aplicarse en el caso de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que se vean afectadas por un despido colectivo; pues en tales casos, además de la causa, la carta de despido ha de contener los criterios objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas».

Por todo ello, el TSJ de Cataluña entiende que

«Conforme a la doctrina del TJUE en el caso concreto, a diferencia de lo que viene sosteniendo el TS, además de la causa motivadora del despido -en este caso económica-, era exigible indicar en la carta de despido : ‘los criterios objetivos que se han seguido para la designación de la trabajadora afectada por el despido'».

De modo que, una vez analizado el contenido específico de la comunicación escrita a la trabajadora, el TSJ entiende que

«la carta cumple con la exigencia dimanada de la doctrina del TJUE de señalar la causa (extremo que no se discute), y además, contener los criterios objetivos que se han seguido para la designación de las trabajadoras afectadas«.

Motivo por el que también desestima el recurso de la trabajadora. De modo que el TSJ de Cataluña acaba ratificando la sentencia de la instancia.

C. Valoración crítica

En relación a esta importante sentencia me gustaría hacer las siguientes valoraciones:

Primera:

En mi comentario al caso Porras Guisado, fui crítico con el contenido de la sentencia, pues, entendí que el TJUE no había tenido en cuenta la existencia de todos los instrumentos de prevención general previstos en el derecho interno para evitar el despido de trabajadoras embarazadas. De ahí que sus conclusiones podían (o debían) ser matizadas.

En concreto, de la lectura de la sentencia parece que el TJUE no tenga en cuenta que en estos casos existe la posibilidad de exigir una indemnización de daños y perjuicios ni tampoco que pueden imponerse sanciones de carácter administrativo (de hecho, ambas medidas no se citan en todo el texto, ni tampoco al inicio de la sentencia, al describir el marco normativo interno).

De ahí que la sentencia sostenga que

“la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo” (sin, reitero, hacer referencia explícita a la posibilidad de exigir una indemnización).

Es evidente que la readmisión y el abono de los salarios, aisladamente consideradas, no son medidas que garanticen la tutela preventiva que exige la Directiva. No obstante, como se sabe, a nivel interno también se prevén otras medidas de naturaleza diversa. Y, a la luz de las mismas, podría pensarse que la previsión de eventuales sanciones de carácter administrativo y la posibilidad, con una finalidad reparadora y de prevención general, de exigir la percepción de una indemnización de daños y perjuicios, son elementos que (conjuntamente con la readmisión+salarios) sí permitan afirmar que se alcanzan estos “mínimos” preventivos exigidos por la Directiva.

De hecho, creo que el TJUE articula su argumentación desde el punto de vista de la prevención general e, incluso, si no estoy equivocado, creo que las Conclusiones de la AG también.

Desde esta perspectiva, debo admitir que de la lectura de la sentencia del TJUE no reparé en la posibilidad de que estuviera refiriéndose a una dimensión de la prevención de riesgos laborales, tal y como apunta el TSJ de Cataluña. Esto es, si lo he entendido bien, que la decisión de despedir constituye en sí misma una riesgo para la maternidad y la lactancia (entiendo de modo similar a, por ejemplo, un agente químico o la exposición a determinadas radiaciones).

Y también tengo mis dudas de que esa fuera la aproximación que sugiere el TJUE.

Segunda:

La cuestión es si la normativa interna, a la luz de la Directiva, efectivamente debe contener una explícita prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, salvo que concurra una causa justificada. Desde este punto de vista, creo que debe partirse de la base de que el ordenamiento jurídico interno contiene un firme mandato contrario a los actos discriminatorios y, es obvio que el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia lo es. Por ello, creo que podría entenderse que, efectivamente, se estaría dando respuesta a esta “tutela preventiva” mínima exigida por la Directiva 92/85.

Ahora bien, aunque creo que la inclusión de una explícita prohibición (salvo causas excepcionales – como, por ejemplo, las «causas de empresa») no alteraría, en esencia, el funcionamiento de la tutela descrita, es cierto que un mandato legislativo de esta naturaleza proyectaría un contundente mensaje respecto de los intereses perseguidos por la norma (y, contribuiría a evitar estas conductas indeseadas). Desde este punto de vista, comparto con la sentencia las carencias del marco interno.

En paralelo, creo que es discutible que la Directiva 92/85 no tenga efecto directo, pues, el art. 33.2 de la CDFUE (y su relación con los arts. 21 y 23 de la misma) podría abrir una vía para ello.

Tercera:

Volviendo al ámbito de la prevención de riesgos, sin negar que efectivamente la decisión extintiva puede erigirse en un riesgo para la maternidad, a resultas del planteamiento del TSJ de Cataluña (y a la espera de la posible evolución de este tema), me surgen algunas dudas/valoraciones que me gustaría compartir (siempre sujetas a una eventual revisión en caso de mejor doctrina):

1. Asumir que el «despido» puede ser un «riesgo» físico y psíquico para la maternidad es una cuestión cuya concreción práctica puede no ser sencilla. Especialmente, si se tiene en cuenta que la obligación del empresario de llegar a cabo una evolución de los riesgos (inicial y sucesiva) de acuerdo con la LPRL y el RSP, debiéndose incluir, por consiguiente, en el plan de prevención.

2. Si el «despido» es un riesgo que puede amenazar a la maternidad, habrá que determinar si su carácter imputable o inimputable (objetivo) tiene alguna incidencia y en qué medida; y, a su vez, si también la tiene (y con qué intensidad) si es procedente o improcedente.

Y esta es una cuestión que podría ser muy controvertida, cuando el propio TJUE admite la posible desactivación de la «prohibición de despido» si concurren «casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido».

De hecho, la extinción del contrato ex art. 50 ET también puede ser un riesgo de esta naturaleza (y, asumiendo esta línea, no es descartable que el cumplimiento del término o de una condición también lo fuera).

y, 3. Habrá de determinar cómo se coordina la decisión empresarial de despedir con las medidas de protección escalonada frente a los riesgo que amenazan a la maternidad (art. 26 LPRL) y en qué medida puede exigirse al empresario su cumplimiento (y qué efectos tiene si no lo cumple).

Por ejemplo, sabiendo que se va a iniciar un expediente de regulación de empleo, ¿siempre que sea posible, están las empresas obligadas ex art. 26 LPRL a proceder a un cambio de puesto de trabajo a un departamento que no vaya a verse afectado por el despido?

Cuarta:

Como aspecto colateral, también aprovecho para manifestar que discrepo respecto a la afirmación del TSJ de Cataluña que niega que pueda exigirse una indemnización en caso de tutela objetiva y automática (ver al respecto aquí).

Quinta:

Comparto con el TSJ de Cataluña que, efectivamente, la carta debe contener los criterios objetivos que se han seguido para la selección. No obstante, creo que esta cuestión debería ser siempre exigible ante la eventualidad de cualquier causa de discriminación (religión, orientación sexual, etc.), pues, bajo la apariencia de la concurrencia de una causa objetiva procedente pueden «esconderse» motivos claramente atentatorios. De modo que, lo razonable, sería que la descripción de tales criterios de selección fuera extensible a todos los trabajadores. O, al menos, mientras el TS no modifique su doctrina, sería aconsejable que, al menos por prudencia, el empresario la incluyera.

y, Sexta:

Para concluir, sería deseable que, se incluyera legislativamente una prioridad de permanencia de las mujeres embarazadas o, mientras no se haga, al menos, así se acordara a resultas del período de consultas en los despidos colectivos.