La decisión empresarial modificativa, tras un período de consultas para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo cerrado sin acuerdo, ¿debe notificarse a los representantes de los trabajadores o es suficiente que se haga individualmente a los trabajadores afectados?

La STS 22 de marzo 2018 (rec. 660/2016), siguiendo una argumentación que comparto plenamente, ha resuelto esta controversia exigiendo la notificación a los primeros, so pena de nulidad de la decisión empresarial.

Veamos, a continuación, el origen de la controversia y la fundamentación esgrimida por el Alto Tribunal.

A. Controversia y fundamentación

El origen de la controversia surge a raíz de la declaración de nulidad por parte de la STSJ La Rioja 22 de octubre 2015 (rec. 251/2015) de la modificación sustancial colectiva por causas organizativas y productivas que afectaba a los turnos de trabajo de 36 gerocultoras llevada a cabo en una Residencia. El motivo de la decisión (revocando la resolución de la instancia) radicaba precisamente en la no notificación a los representantes de los trabajadores. En concreto, siguiendo con la propia síntesis del TS, se razona que esta exigencia

«se producía como consecuencia de la interpretación sistemática y teleológica de lo dispuesto en el art. 41.5, en relación con el 41.3 ET y 138.1 LRJS , habida cuenta de que en ese precepto, el art. 41.5 ET, se dice que «contra las decisiones a las que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución».

En opinión del TSJ, el párrafo 2º del art. 41.5 ET ha de ponerse en relación con el 1º,

«de forma que la naturaleza colectiva de la acción que ha de ejercitarse para impugnar este tipo de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, tal y como se recoge en el art. 138.1 LRJS , en relación con el art. 153 y ss. de esa norma, exige que se produzca una notificación específica a los representantes de los trabajadores para que pueda ser efectivo el ejercicio desea acción colectiva a través del proceso de conflicto, puedan surtir efecto los plazos previstos para ello en el propio art. 138.1 y la eficacia paralizante derivada de ese planteamiento frente a las acciones individuales que pudieran presentarse».

La empresa, disconforme formula recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ de Navarra 16 de abril 1999, que entiende que

«las modificaciones sustanciales de naturaleza colectiva, cerrado el periodo de consultas sin acuerdo, únicamente han de notificarse a los trabajadores afectados, y no a sus representantes».

Superado el juicio de contradicción, el TS confirma el criterio de la sentencia recurrida, siguiendo una doctrina consolidada (sentencias 21 de mayo 2013, rec. 53/2012; 21 de octubre 2014, rec. 289/2013; y 9 de junio 2016, rec. 214/2015). En concreto, entiende que

«cuando se trata de modificaciones sustanciales colectivas de la condiciones de trabajo y se cierra el periodo de consultas sin acuerdo, es preciso que se lleve a cabo la notificación fehaciente de la decisión empresarial de llevarlas a cabo a los representantes de los trabajadores, para que éstos puedan interponer, en su caso, las reclamaciones correspondientes previstas en el propio art. 41.5, párrafo segundo, 138 y 151 y ss. LRJS. En ese sentido resulta significativo que el citado art. 138.1 LRJS al referirse al plazo de 20 días para interponer la demanda frente a la referida decisión empresarial, determina que el plazo de caducidad habrá de contarse desde su notificación por escrito a los trabajadores o a sus representantes, distinguiendo así la acción individual de la colectiva.

Además, la necesidad de encauzar esa acción a través del proceso colectivo que establece el art. 153.1, supone que la naturaleza colectiva de la acción exija una legitimación también colectiva de los sujetos que pueden acceder al proceso, tal y como se contiene en el art. 154 LRJS , lo que exige a su vez que la comunicación de la decisión empresarial que se impugna de forma colectiva tenga también una comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores como tales».

Además, siguiendo la argumentación de la STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015), afirma que

«para el ejercicio de la referida acción colectiva de conflicto es preciso que conste a los sujetos colectivos legitimados para interponerla esa decisión empresarial concreta, sin que resulte suficiente con la notificación individual a los afectados.

Además, también se razona acertadamente en la sentencia recurrida que tampoco cabe interpretar que existió esa comunicación formal por el hecho de que en la última de las reuniones habidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas se pusieran sobre la mesa las medidas de modificación colectiva que la empresa pretendía aplicar, y no fueron aceptadas por aquellos, desde el momento en que ese hecho supone únicamente la constatación de que la empresa está dispuesta a llevar a cabo esas modificaciones, pero en absoluto equivale a su adopción real, porque ni se conoce la verdadera dimensión final de ese anuncio -tanto en los concretos trabajadores afectados como en su específico alcance final- ni la fecha en la que se podrían producir sus efectos, ni si realmente la empresa persistiría en su imposición».

Argumentos que en su conjunto llevan al Tribunal Supremo a declara la nulidad de la modificación sustancial colectiva.

B. Valoración crítica: un criterio ajustado (y un breve apunte sobre los despidos colectivos)

En esta ocasión, la valoración crítica será breve, pues, como ya he avanzado al inicio de esta entrada, comparto plenamente la fundamentación esgrimida por el Alto Tribunal (que recientemente también ha mantenido en la STS 23 de noviembre 2016, rec. 285/2015; y respecto al dies a quo del plazo de caducidad de la acción colectiva, STS 16 de septiembre 2014, rec. 251/2013).

En todo caso, para concluir con esta entrada, permítanme que, al hilo de lo expuesto, haga una breve incursión sobre esta cuestión en el marco del despido colectivo, pues, si bien es cierto que en esto casos el TS ha extendido un criterio hermenéutico similar (ver STS 19 de noviembre 2014, rec. 183/2014 – un exhaustivo comentario del Profesor Rojo aquí), recuérdese que esta interpretación, de algún modo, contrasta con la doctrina que entiende

– primero, que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección, ni los concretos razonamientos relativos a la elección del trabajador despedido porque el Alto Tribunal entiende que no lo exige la ley (por todas, SSTS 8 de marzo 2018, rec. 360/2016; (2) 8 y 27 de febrero 2018, rec. 760/2016; rec. 3220/2015; y rec. 3936/2015; 24 de enero 2018, rec. 413/2016; 12 de septiembre 2017, rec. 3683/2015; 15 de marzo 2016, rec. 2507/2014); y,

– segundo, que no es necesario entregar la carta de despido a los representantes de los trabajadores (por todas, SSTS 7 de febrero 2018, rec. 1899/2016; 18 de enero 2018, rec. 2180/2015; y 11 de octubre 2017, rec. 861/2015).

– Todo ello, sin perjuicio de que (SSTS 16 y 30 de marzo 2016, rec. 832/2015; y rec. 2797/2014; y 7 de abril 2016, rec. 426/2015):

«Probablemente la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales (art. 64.7.a.1 º) requiere que se le informe de las extinciones producidas, lo que puede contribuir a erradicar criterios selectivos que sean discriminatorios o, en general, contrarios a Derecho»; y

«Pero no es menos destacable que la inexistente obligación -en el DC- de comunicar a la RLT cada carta de despido individual – en tanto que no la ley no la impone-, en absoluto genera indefensión para el colectivo de los trabajadores y tampoco ha de facilitar la posible comisión de aquellos censurables abusos, pues no ofrece duda alguna que aquel conocimiento puntual puede -y debe- ser exigido por la RLT al amparo de los derechos de información que a la misma le reconoce el art. 64 ET; o lo que es igual, que la cuestionada comunicación de los concretos despidos no es requisito formal de la concreta extinción contractual ex arts. 51.4 y 53.1 ET [trasladando copia de cada carta de despido a la RLT], sino que la misma puede -y debe- ser obtenida en tanto que consecuencia obligada de los derechos de información que corresponden al Comité de Empresa y a los Delegados Sindicales ex arts. 64 ET y 10.3 LOLS».

Y, en relación a estos controvertidos criterios (análisis que no es objeto de esta entrada), me remito al contundente (y ajustado) VP formulado a la citada STS 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014) – así como a estas entradas del Prof. Rojo (aquí y aquí).