¿Un convenio colectivo de empresa multiservicios puede dejar sin efecto lo resuelto en un convenio de ámbito sectorial, en relación a la obligación de subrogación de los trabajadores adscritos a una contrata?

A esta interesante cuestión ha dado respuesta, de forma adecuada a mi entender, la STJS Cataluña 20 de enero 2017 (rec. 6643/2016), negando la prioridad aplicativa al respecto.

Veamos los detalles del caso y la fundamentación esgrimida.

1. Breve exposición del caso

El conflicto se plantea en una sucesión de contrata consistente en la atención al usuario, conservación y mantenimiento de los equipamientos culturales y deportivos del Ayuntamiento de Lloret de Mar, ante la negativa de la contratista entrante (MAGMACULTURA) de asumir los trabajadores de la saliente (OMBUDS SERVICE), al estimar que su convenio colectivo (que no contiene cláusula subrogatoria alguna) tiene prioridad aplicativa sobre el sectorial (Convenio Colectivo de las empresas privadas que gestionan equipamientos y servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio para los años 2012-2014).

Es importante destacar también que, por un lado, la contratista entrante asumió a 3 de los 11 de los trabajadores de la saliente; y, por otro, que el convenio sectorial prevé en el art. 50 que «en ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la subrogación, la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporcionado la documentación».

2. Fundamentación

La fundamentación de la TSJ de Cataluña parte de la síntesis del marco legal e interpretativo de la concurrencia de convenios colectivos. Así, tras reproducir la literalidad del art. 84.1 ET, establece que el mismo

«recoge el principio de prohibición de concurrencia afectante entre convenios colectivos de ámbito distinto, de manera que un determinado convenio colectivo durante su vigencia no podrá se afectado por otro, esto es, su ámbito no podrá ser invadido por otro y su contenido no podrá ser alterado o modificado por otro. Las excepciones a tal regla general se contemplan en el propio precepto: los acuerdos o convenios marco a que se refiere el art. 82.3 del ET y la prioridad aplicativa de los convenios de empresa respecto de determinadas materias».

De modo que «lo que supone el principio de prohibición de concurrencia afectante entre convenios colectivos de ámbito distinto es una preferencia de paso u ocupación a favor del primer convenio. Su finalidad es, según la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (rec. 91/2007) «evitar que en el ámbito de aplicación territorial o funcional, cubierto por un convenio colectivo estatutario, se introduzca una nueva regulación negociada, que coincida en todo o en parte, con alguno de dichos ámbitos».

Lo que no implica la nulidad del convenio colectivo invasor, sino la declaración de su inaplicación temporal – o «ineficacia aplicativa» (STS 23 de octubre 2012, rec. 228/2011). Sin embargo, apunta con acierto que

«las previsiones del art. 84.1 del ET sólo son aplicables para el caso de concurrencia conflictiva, pero no cuando dicha concurrencia no es conflictiva, sino que es posible la aplicación de ambos convenios al no regular de forma contradictoria determinado aspecto de las relaciones laborales incumbidas».

En la medida que las empresas codemandadas tienen un ámbito funcional más heterogéneo, propio de empresas multiservicios, «las actividades incluidas en los respectivos ámbitos funcionales de los convenios citados son coincidentes con el convenio sectorial». Por otra parte, advierte que no tendría sentido que un convenio colectivo de empresa prevea una cláusula subrogatoria, pues, es obvio que no puede afectar «a un empresario no comprendido en su ámbito de aplicación». De modo que «el nivel idóneo de negociación para establecer previsiones en materia de subrogación es el convenio sectorial».

Argumentación que le permite concluir (con acierto) que

«siendo así que el art. 84.2 del ET, no incluye la subrogación convencional entre las materias en las que tendrá prioridad aplicativa el convenio de empresa sobre el sectorial, resultando de aplicación a la empresa recurrente este convenio al tratarse de una empresa que está incluida en el ámbito funcional del convenio colectivo de las empresas privadas que gestionan equipamientos y servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio, en cuyo art. 50 se establece de forma expresa la obligación de subrogación».

3. Valoración crítica

Como he podido exponer, comparto la argumentación de la sentencia y el fallo.

No obstante, creo que, quizás, debería haberse detallado los motivos por los que el convenio colectivo sectorial es aplicable a la contratista entrante. Especialmente, porque la doctrina del TS sobre esta materia ha incidido en el criterio de la actividad preponderante (STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014 – un comentario crítico en esta entrada); y, en este caso, el TSJ, sin explicitarlo, parece que estaría abogando por el principio de realidad (mantenido por la, entre otras, STSJ Madrid 29 de octubre 2012, rec. 4321/2012 y la Comisión Consultiva en su informe de fecha 8-9-11); esto es, aplicación del convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada por el trabajador en la empresa principal (a mi entender, como apuntaba en la entrada citada, más adecuado para estos casos).

En definitiva, para concluir este breve comentario, este caso vuelve a ilustrar las tensiones a las que está sometido el marco normativo ante el fenómeno de las empresas multiservicios y, como he apuntado en otras ocasiones, pone de manifiesto la necesidad de abordar una regulación integral de la subcontratación.