La STS 17 de enero 2017 (rec. 2/2016) ha tenido que precisar si el tiempo de formación impuesto por ENAIRE (siguiendo las directrices de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea) a un colectivo de controladores aéreos puede calificarse como una alteración de la jornada subsumible en el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El TS, ratificando el criterio de la AN, ha entendido que esta obligación formativa no puede calificarse como una modificación sustancial de la jornada por las siguientes razones: tiene carácter ocasional, afecta a un porcentaje reducido de trabajadores, tiene una duración limitada en el tiempo, supone ampliar la jornada del día en 15 minutos, sin que se supere con ello la jornada del convenio colectivo, y está justificada por la necesidad de dar formación.
Veamos los detalles del caso y la fundamentación esgrimida.
1. Detalles del caso
El conflicto versa sobre la decisión de la empresa de dar instrucción (a raíz de una inspección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea) a ciertos operadores y la implantación a tal efecto de lo que se denomina «briefing» (cinco minutos de instrucción antes del inicio de la jornada operativa) y «debriefing» (diez minutos al finalizar la jornada para analizar lo ocurrido en ella), sumando en total 15 minutos.
A esta actividad formativa los que son instruidos acabaran dedicando aproximadamente entre dos o tres meses en 30 años de vida laboral; y los instructores (también controladores) representan un 3’89 por 100 de los controladores operativos, que han dedicado (llevando a cabo el «briefing y debriefing») un 4’47 por 100 de sus servicios y un 0’17 por 100 de su jornada laboral total.
Tiempo que, en ningún caso, ha significado que se superara el límite cuantitativo de la jornada laboral mensual (y sin que desde el año 2010 haya habido ingresos de nuevos controladores, sino una simple promoción interna en el año 2014).
Disconforme con la medida, el Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) plantea una demanda de conflicto colectivo con el objeto de que se declare la nulidad de la decisión empresarial por considerar que se trata de una MSCT.
La SAN 14 de julio de 2015 (rec. 146/2015) desestima la demanda. Disconforme con la decisión, USCA interpone un recurso de casación alegando infracción por inaplicación del art. 41 ET, por entender que la modificación tiene carácter sustancial; y violación del art. 9.1 del RD 1001/2010, de 5 de agosto, sobre seguridad aérea, al entender que la empresa ha infringido los tiempos de actividad y de descanso que se fijan en ese precepto.
Desestimado el segundo por falta de concreción de la infracción denunciada, centraré la atención en el primero.
2. Fundamentación de la sentencia
Recogiendo el acervo jurisprudencial existente sobre lo que debe entenderse por «sustancial» (entre otras muchas, sentencia 12 de septiembre 2016, rec. 246/2015), la STS 17 de enero 2017 (rec. 2/2016) apunta los siguientes elementos:
Primero: Por MSCT «hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘ius variandi’ empresarial».
Segundo: para poder determinar si se está ante una MSCT debe «valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes».
Tercero: no es posible «trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial'», de modo que es conveniente «acudir a criterios empíricos de casuismo». De modo que «es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador».
Y, cuarto: Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como ‘el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'».
A partir de esta matriz argumentativa y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el TS entiende que
«A la vista de la anterior doctrina, procede corroborar el criterio de la sentencia recurrida que considera que la modificación de la jornada que nos ocupa no es sustancial. En efecto, su alcance es temporal, sólo cuatro meses, y de escasa importancia cualitativa. En efecto, afectó a menos del 4 por 100 de los controladores operativos que realizaron esa labor formativa durante un 4’74 por 100 del tiempo de prestación de servicios en el periodo formativo y un 0’17 por 100 de su jornada total, sin que en ningún supuesto superaran la jornada laboral establecida en el convenio colectivo. Cualitativamente, por tanto, la modificación no es relevante ni para el instructor, ni para el instruido, pues es ocasional y temporal: para el instruido unos meses (2 ó 3) durante su vida laboral y para el instructor cuatro meses cuando le toca cada equis años encargarse del «briefing y debriefing» durante quince minutos al día durante cuatro meses. Por tanto, el cambio que nos ocupa no puede considerarse sustancial, conforme a nuestra doctrina, por ser ocasional, de duración temporal y de escasa repercusión en la jornada laboral».
3. Valoración crítica: un fallo ajustado (y un par de anotaciones)
Como punto de partida (tal y como recoge la sentencia 12 de septiembre 2016, rec. 246/2015 – que cita la de 10 de octubre 2005, rec. 183/2004), debe tenerse en cuenta que
«la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica».
Por ello, siguiendo con la exposición de la reciente STS 25 de enero 2017 (rec. 47/2016)
«no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La determinación de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que el establecimiento de límites a las facultades del empleador tendrá en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo, no obstante, de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva – STS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000; 9 de diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 de abril 2006, rec. 2076/2005; y 22 de enero 2013, rec. 290/2011), como la intensidad de la modificación de la misma (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando «la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración», STS 22 de enero 2013, rec. 290/2011)»
A modo de síntesis de la problemática asociada a este fenómeno, y siguiendo de nuevo con la exposición de la STS 25 de enero 2017 (rec. 47/2016)
«el listado del art. 41 ET no es cerrado y, así, hemos incluido en su ámbito de aplicación condiciones diversas, como el disfrute de 5 días adicionales de vacaciones (STS 13 noviembre 2014, rec. 2014), el cómputo como tiempo de trabajo del descanso para café o bocadillo (STS 16 de septiembre 2015, rec. 330/2014; 21 de junio 2016, rec. 230/2015; y 27 de septiembre 2016, rec. 276/2015), o las dietas para manutención por desplazamientos al extranjero pese a su carácter extrasalarial (STS 12 septiembre 2016, rec. 246/2015).
Por el contrario, hemos rechazado que estuviéramos ante una modificación sustancial en el caso del retraso en media hora de la entrada y salida del trabajo (STS 10 de octubre 2005, rec. 183/2004); en el de una alteración en el sistema de pago de gastos y suplidos, al no producir una alteración del núcleo del contrato ni perjuicio alguno a los trabajadores (STS 10 noviembre 2015, rec. 261/2014); la modificación operada en el descuento de las consolas de juego de las nuevas versiones, Play Station 4 y XBOX One (STS 25 de noviembre 2015, rec. 229/2014); en el de la supresión de determinadas secciones de reparto de Correos a consecuencia de la disminución del tráfico postal, que no conlleva el incremento de la carga de trabajo (STS 22 de junio 2016, rec. 250/2015) y el establecimiento de un nuevo programa informático que supone una modernización del ya existente y no impone un sacrificio notable para los trabajadores (STS 19 de julio 2016, rec. 162/2015)».
En este caso, como se acaba de exponer, el criterio del TS para negar que se trata de una modificación sustancial radica, en esencia, en la naturaleza temporal y la escasa importancia cualitativa de la misma. Y comparto el criterio de la AN y del TS.
No obstante, desde la inevitable ductilidad de estos criterios de solución, me gustaría trasladar (brevemente) las siguientes reflexiones (dos):
Primera: Tras destacar el carácter temporal de la medida, la argumentación tiende a gravitar alrededor de una argumentación «circular», pues, afirma que tiene escasa relevancia «cualitativa» porque es «temporal y ocasional». De modo que la descripción de lo que debe entenderse por «cualitativo» acaba de algún modo confundiéndose con lo «temporal».
Desde este punto de vista, creo que la sentencia hubiera podido ser algo más precisa.
Segunda: Por otra parte, si bien es cierto que la medida tiene un claro componente esporádico («el instruyendo se verá afectado dos o tres meses en aproximadamente 30 años de vida laboral») y que la condición de instructor es voluntaria y, además, remunerada (con un complemento superior), quizás, hubiera sido oportuno que el TS hubiera hecho referencia a si la medida implica un «sacrificio» para los afectados (y si el mismo es relevante).
En efecto, a pesar de que este es un elemento que el TS destaca como relevante para apreciar si efectivamente una medida es sustancial, la sentencia no argumenta porqué la medida no produce un daño en los trabajadores afectados o, produciéndose, porque el sacrificio no es relevante/oneroso y/o bien, queda compensado de algún modo
En este sentido, aunque la sentencia explícitamente no lo asocie directamente con esta dimensión, lo cierto es que entiende que la medida no es «sustancial» porque afectó a un número relativamente reducido en comparación con el global de la plantilla.
A mi entender, este argumento casa mal con la afectación individualizada que la medida tiene en cada trabajador particularmente considerado. Y, más aún cuando la sentencia, al describir los parámetros generales de su doctrina, hace referencia a la necesidad de evaluar «la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador». De hecho, recuérdese que la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015) afirma que
«La determinación del carácter oneroso de los cambios ha de afrontarse por referencia a las alteraciones padecidas por los propios trabajadores de la Axencia y no mediante comparación con otros colectivos».
En definitiva, para concluir, las valoraciones expuestas no son de entidad suficiente como para desvirtuar la razonabilidad de la medida. No obstante, creo que era conveniente compartirlas porque podrían tener relevancia a futuro en otros supuestos.
