Es un criterio consolidado en la jurisprudencia social que la subrogación no sólo puede tener su origen en una norma convencional, sino que también puede derivarse del contenido de un pliego de condiciones.

No obstante, la visión de este fenómeno desde la perspectiva administrativa (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – en adelante, TACRC; los Tribunales Administrativos de Contratos Autonómicos y jurisdicción contencioso-administrativa) no acaba de ser plenamente coincidente.

Veamos, muy brevemente, esta discrepancia interpretativa.

1. La doctrina social

La jurisprudencia social ha admitido la facultad subrogatoria de los pliegos en numerosas ocasiones (entre otras, SSTS\Social 4 de junio 2013, rec. 58/2012; 20 de septiembre 2010, rec. 17/2010; y 14 de septiembre 2015, rec. 191/2014).

No obstante, creo que la STSJ\Social CLM 18 de febrero 2016 (rec. 1725/2015) es un pronunciamiento ejemplificativo del posicionamiento de la jurisdicción social. Especialmente, porque, haciéndose eco de esta discrepancia interpretativa con los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos, mantiene de forma explícita la capacidad de las cláusulas de imponer una subrogación de plantilla.

En concreto, a partir de la redacción del art. 120 TRLCSP, afirma

“La dicción literal es clara y terminante en su sentido. El órgano de contratación debe facilitar información de los trabajadores afectados, única y exclusivamente en los procesos de contratación en los que se imponga la obligación de subrogación a las empresas licitadoras, y no en caso contrario. Lo cual es absolutamente lógico, porque si la obligación de subrogación se impone por otros títulos, será la norma constitutiva de tal obligación, legal o convencional, y la jurisprudencia que las interpreta, las que establecerán los términos de la información, que pueden no coincidir con los previstos en el precepto reseñado de la TRLCS, en cuanto a su entidad, a la forma y tiempo de proporcionarse, a los sujetos obligados, y a las consecuencias del incumplimiento”.

2. La doctrina administrativa

La doctrina administrativa (que no parece que haya interiorizado la doctrina Temco), en cambio, discrepa respecto de aquellos casos en los que la subrogación de plantilla no es una consecuencia derivada de la aplicación del art. 44 ET, de lo previsto en el convenio colectivo o del art. 75.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

Más allá de estos casos no controvertidos, la doctrina del TACRC (Resolución 1171/2015, entre otras), de forma reiterada, ha establecido que

«la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá impuesta por las disposiciones legales (vgr.: artículos 44 ET u otras normas sectoriales como el 75.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres) o convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí exigir esa medida por tener un contenido estrictamente laboral (…) y ello por más que la lectura aislada del artículo 120 TRLCSP pudiera llevar a otra conclusión».

En definitiva, esta doctrina establece que para el caso de que la obligación tenga su origen en el propio pliego, la subrogación de plantilla no puede exigirse (de hecho, se entiende que debe anularse el pliego y correlativamente la licitación debiendo convocarse una nueva – entre otras, Resolución núm. 235/2016 TACP de Madrid).

Criterio que también mantiene la jurisdicción contenciosa (entre otras, SSTS\C-A 16 de marzo 2015, rec. 1009/2014; y 29 de septiembre 2014, rec. 2337/2013; y SSTSJ\C-A Madrid 30 de mayo 2013, rec. 1211/2011; y Asturias 20 de julio 2015, rec. 486/2014).

3. Valoración crítica: facultad subrogatoria del pliego

Es obvio que esta disparidad de criterios está muy lejos de lo que debe entenderse por seguridad jurídica.

A mi modesto entender, la literalidad del art. 120 TRLCSP es suficientemente contundente como para sostener la capacidad subrogatoria de los pliegos de condiciones en estas condiciones:

«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida» [la negrita es mía].

De hecho, corrobora esta interpretación la redacción de lo que, por el momento, será el nuevo art. 130 del Proyecto de Ley de Contratación del Sector Público (que, en la actualidad, se está tramitando para transponer las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

Sin entrar a valorar las posibles deficiencias de la propuesta que se está tramitando desde el punto de vista jurídico-laboral, el hecho de que el texto propuesto confirme la postura mantenida por la doctrina administrativa («Cuando una norma legal o el correspondiente Convenio Colectivo imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales»), creo que es un elemento suficientemente sólido para entender que la literalidad de la norma vigente atribuye sin ningún género de duda esta capacidad a los pliegos de condiciones.

De modo que, si definitivamente acaba aprobándose esta redacción, la capacidad subrogatoria de los pliegos debería aplicarse a todos aquellos casos que queden bajo la vigencia del texto actual hasta la entrada en vigor del nuevo texto.

No obstante, parece difícil que la doctrina administrativa se aproxime a esta línea interpretativa. Espero, por tanto, que la social se mantenga en su posicionamiento.

La presente entrada es un extracto de la comunicación presentada a la Segunda Ponencia de las XXVIII Jornades Catalanes de Iuslaboralistes, celebradas en febrero de 2017 con el título: “Efectos subrogatorios de los pliegos de condiciones: controversia jurisdiccional administrativo-laboral, concesiones de servicio público de transporte por carretera e incidencia del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público” (puede accederse al texto en este enlace de las Jornadas).