¿En una sucesión de contratas, la empresa entrante puede ser declarada responsable solidaria por las el despido improcedente producido en la saliente con anterioridad a la transmisión?

A esta pregunta responde afirmativamente (y con acierto, a mi entender) la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015).

Veamos los argumentos para sostener este criterio.

1. Detalles del caso y recorrido judicial

El caso se refiere al despido improcedente de un trabajador de la empresa Cremonini Raíl Ibérica SA, que presta para Renfe la contrata del «servicio de atención a bordo y restauración en trenes» , antes de que esta lo adjudique a la empresa Ferrovial Servicios SA.

La sentencia recurrida (STSJ Madrid 2 de diciembre 2014, rec. 496/2014 – que cita la STS de 15 de julio de 2003, Rec 3442/2001) confirma la condena solidaria de ambas empresas, al entender que lo dispuesto en el art. 44.3º ET obliga al nuevo titular de la contrata sobre la que opera la sucesión empresarial a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, por lo que declarado el despido improcedente, responderán de forma solidaria ambas codemandadas de las consecuencia inherentes a tal declaración.

La sentencia referencial (STSJ Madrid 26 de septiembre 2014, rec. 471/2014), por el contrario, considera que no procede la condena solidaria de la empresa cesionaria, porque en el momento de la subrogación ya se había extinguido previamente la relación laboral de la trabajadora despedida, sin que ello se desvirtúe por el hecho de estar pendiente de resolución judicial la calificación del despido. Entiende que el contrato de trabajo ha quedado resuelto desde el mismo momento del despido y no cuando la sentencia se pronuncia sobre su calificación jurídica, sin que pueda confundirse la obligación de asumir las deudas de la empresa saliente con la subrogación en las consecuencias del despido mismo, que no implica solo efectos económicos si se declara su improcedencia.

Superado el juicio de contradicción, entra en el fondo del asunto debatido.

2. Fundamentación de la sentencia

La STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015), empleando una extensa fundamentación, confirmará el criterio de la sentencia recurrida. Veamos los detalles de la misma, especialmente, porque contiene una excelente exposición doctrinal (y a ella me voy a ceñir):

A. El punto de partida: la cuestión litigiosa

La cuestión litigiosa reside en determinar si del art. 44 ET se desprende que la empresa cesionaria que sucede a la cedente en una determinada actividad, está obligada a responder solidariamente de las obligaciones derivadas de un despido disciplinario anterior al momento de la sucesión empresarial, de un trabajador adscrito a la contrata sobre la que opera la transmisión.

B. Lo que no se discute

La empresa recurrente, no discute la aplicación del art. 44 ET en este caso, ni tampoco el hecho de que el trabajador demandante estaba adscrito a la contrata del servicio de asistencia a bordo y restauración en trenes que le ha sido adjudicada y cuya gestión asume.

Aspecto importante, pues, como afirma la propia sentencia, esto excluye del debate litigioso

«la necesidad de establecer el ámbito concreto de los trabajadores de la empresa cedente sobre los que deben operar las obligaciones legales derivadas de la sucesión empresarial que impone el art. 44 ET, esto es, si la totalidad de la empresa, o solo el centro de trabajo o la unidad productiva autónoma que constituye la contrata objeto de nueva adjudicación, en orden a una posible limitación de los efectos jurídicos que se generen en la aplicación de ese precepto legal a los trabajadores asignados a la unidad productiva afectada por la sucesión, conforme así decimos, entre otras muchas, en SSTS 17 de junio 2015, rec. 1548/2014; 9 de julio 2014, rec. 1201/2013; 13 de noviembre 2013, rec. 1334/2012«.

C. El sentido del art. 44 ET

La literalidad del art. 44 ET viene a establecer lo siguiente

i. Primero: la sucesión no extingue la relación laboral

La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (en este sentido, STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

A mayor abundamiento, la sentencia comentada recalca que «la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida». Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente'».

Y, ciñéndose al caso concreto que enjuicia, «no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

De modo que, concluyendo esta primera parte de su argumentación (y avanzando el sentido de la segunda parte – y del fallo),

«La consecuencia de aplicar estos criterios al caso de autos es que la empresa recurrente no estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor. Pero no acaban aquí las responsabilidades legales que el art. 44 ET impone a la empresa cesionaria, porque, como vamos a razonar, lo anterior no es óbice para que, sin embargo, deba asumir solidariamente las obligaciones laborales derivadas de ese despido y que no hubieren sido satisfechas»

ii. Segundo: La responsabilidad solidaria por las deudas anteriores

La segunda de las consecuencias legales que el art. 44 ET impone a la empresa sucesora viene en su apartado tercero. No obstante, siguiendo con la argumentación del TS (que sigue la de las SSTS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003; y [3] 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 1878/2002; y 1973/2002), este precepto puede ser interpretado de dos maneras diferentes:

– que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos; o bien,

– que incluye como garantía añadida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos».

Los motivos que llevan al TS a sostener la segunda de las tesis son:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores;

2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;

3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones:

a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera;

b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y

c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros ‘a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores’, como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

Llegados a este extremo, la sentencia (y siguiendo el criterio de las anteriormente citadas), repasa el origen histórico de la regla de la responsabilidad solidaria hasta la reforma de 2001 para evidenciar que se trata de una medida con largo recorrido en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, entiende que este criterio interpretativo «no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos».

Criterios que son los siguientes:

a) Una interpretación literal: La literalidad del precepto hace pensar que el Legislador pretendía la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Una interpretación lógica y sistemática: el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ – arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

iii. Tercero: La extensión de la responsabilidad

La expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET «no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».

El citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).

No obstante, resalta la sentencia, «es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».

3. Valoración crítica: Una sentencia ajustada (y un apunte sobre si el art. 44 ET era aplicable o no al caso)

Comparto íntegramente la fundamentación de la sentencia (creo que poco puede añadirse a lo expuesto). Desde mi punto de vista, se trata de una doctrina ajustada al objetivo que la institución que regula el art. 44 ET persigue.

Desde este punto de vista (y aunque soy consciente que no son supuestos plenamente equiparables como se abordará a continuación), como contraste, recuérdese que el TS, en cambio, está aceptando como válidas las cláusulas convencionales que previendo la subrogación de plantilla exoneran de responsabilidad a la contratista entrante (al menos, por las deudas salariales de las relaciones contractuales vivas) – ver un análisis crítico aquí y aquí.

Por otra parte, hubiera sido muy interesante que (como apunta la sentencia al fijar la cuestión litigiosa) se hubiera cuestionado si el art. 44 ET es aplicable al caso o no. Especialmente, porque convergen un conjunto de variables particularmente interesantes: la cláusula subrogatoria prevista en el convenio colectivo de la contratista saliente (art. 9) y si tendría alguna afectación en la entrante; la (si no estoy equivocado) posible aplicación a este caso del art. 75.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en su redacción dada por el art. 1.41 de la Ley 9/2013, de 4 de julio – teniendo en cuenta el art. 4.5 del Reglamento CE/1370/2007); y el propio art. 44 ET (a la luz de la Directiva 2001/23).

En este sentido, aunque no es el momento de tratar esta cuestión (porque excedería el objeto de esta entrada), también hubiera sido interesante que se abordara el contenido de los arts. 75.4 y 73.2.g y h Ley 16/1987 y, en concreto, si el pliego de condiciones puede limitar el número de efectivos que deben ser subrogados – «dotación mínima de personal» – , teniendo en cuenta el contenido del art. 44 ET (y de la Directiva). Especialmente, cuando el propio art. 75.4 reza como sigue: «Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto».

Aspectos que, por el momento, simplemente apunto y que espero poder abordar en un futuro próximo. Sin duda, dada la conflictividad que suscita la aplicación del art. 44 ET no creo que tenga que pasar excesivo tiempo para que se dé una oportunidad.