1. ¿Es la contractualización ab initio «latente» una antinomia?

La STS 24 diciembre 2014 (rec. 264/2014) declaró la contractualización ab initio de los convenios colectivos. Esta doctrina ha sido ratificada recientemente por las sentencias 18 de mayo de 2016 (rec. 100/2015) y 20 de diciembre 2016 (rec. 217/2015), reproduciendo de forma literal su contenido y, especialmente, el siguiente fragmento:

«cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente».

No obstante, parece que el TS ha «matizado» esta doctrina porque sostiene que la contractualización únicamente se produce en el caso de que no haya un convenio colectivo de ámbito superior aplicable (SSTS 6 de julio 2016, rec. 155/2015; 18 de octubre 2016, rec. 205/2015; y en suplicación: STSJ País Vasco 25 de octubre 2016, rec. 1888/2016).

Extremo que he abordado de forma crítica en otras entradas de este blog (aquí y aquí). En concreto, he apuntado lo siguiente:

«aunque se afirma que la contractualización es efectiva ‘desde el primer minuto’, en realidad, queda ‘en suspenso’ inmediatamente (sin solución de continuidad). Y ello es así porque el hecho de que sólo se ‘active’ si se cumple una condición (no existencia de convenio colectivo superior aplicable – incertus an) evidencia que, en realidad, ‘desde el primer minuto’ permanece en estado ‘latente’ (no contractualizándose el convenio colectivo)».

En definitiva, como trataba de exponer en estas entradas, la jurisprudencia está sometiendo a la contractualización a una condición: la eventual existencia de un convenio colectivo de ámbito superior aplicable. No obstante, repárese que, si es así, en puridad, deja de ser ab origine; y, para el caso que se entienda que debe ser (realmente) ab origine, no debería quedar sometida a una condición.

Mantener el carácter «ab initio» y latente al mismo tiempo describe, a mi modo de ver (y siempre salvo mejor doctrina), una antinomia que debería ser corregida.

2. Proyecciones de la contractualización ab origine latente

No obstante (como era de esperar), esta doctrina mantenida por el TS se ha proyectado a otras esferas de la realidad jurídico-laboral. Una de ellas ha sido la de la sucesión de convenios en casos de subrogación de empresas. En concreto, frente a la petición de los trabajadores de contractualizar el convenio colectivo que les venía rigiendo, los Tribunales lo están negando siempre que no se dé la citada condición.

Así, por ejemplo, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) ha establecido que

«el respeto a los derechos laborales y de seguridad social que proclama el art. 44.1 E.T respecto del personal afectado por una sucesión de empresas, en modo alguno ha de suponer la petrificación de las condiciones de trabajo que en dicha fecha tuvieran reconocidas por un concreto Convenio colectivo, las cuales podrán ser modificadas en tanto en cuanto varíe el Convenio colectivo que les resulte aplicable con arreglo a lo dispuesto en el art. 44.4 y sin que en modo alguno deban mantenerse las mismas como cláusulas ad personam. Y dicho lo cual, debemos destacar que no resulta de aplicación en nuestro caso la doctrina que contiene la STS de 22-12-2014 , pues en dicha resolución se estimaron contractualizadas las cláusulas de un Convenio colectivo cuanto el mismo había perdido su vigencia por el transcurso del plazo de ultra-actividad, sin que se hubiese negociado un Convenio del mismo ámbito o inferior y sin que existiese un Convenio de ámbito superior que resultase de aplicación, lo que aquí no sucede, pues sí hay Convenio aplicable».

3. Primeros casos de contractualización (realmente) ab initio

En paralelo a esta realidad, también se están dando casos en los que efectivamente se está reconociendo la contractualización ab initio en sus propios términos, esto es, sin condicionarla a la citada eventualidad.

En concreto, las SSTSJ Andalucía\Sevilla (4) 17 de noviembre 2016 (2873, 2874, 2885 y 2886/16) resuelven un supuesto de ultraactividad en un caso de segregación de una unidad productiva que pasa a dedicarse a una actividad completamente distinta de la desempeñada hasta entonces.

En concreto, estas sentencia ciñéndose a la literalidad de la STS 24 diciembre 2014 (rec. 264/2014) vienen a sostener el siguiente planteamiento (que comparto),

«la doctrina de  la contractualización ab origine debe extenderse a estos supuestos de segregación de una unidad productiva sin que quepa postergar la contractualización a una incierta eventualidad pues carece de sentido el que se haya de esperar a ver si se cumple una condición -no existencia de convenio colectivo superior aplicable- incertus an dejando en estado latente la contractualización del convenio colectivo. El argumento contrario debilita al convenio estatutario ya que entendemos que una característica intrínseca a todo convenio estatutario es que no precisa el cumplimiento  de una condición incierta para precipitar la contractualización».

4. (Creo que) la casación esta servida

El impacto de esta doctrina del TSJ de Andalucía es indudable pues contradice la mantenida hasta la fecha por el TS y la AN. Y, llegados a este estadio, me permito reproducir (de forma sintetizada) la valoración crítica expuesta en una entrada anterior sobre la materia (especialmente, porque creo que sigue siendo vigente):

«hay elementos para pensar que la tesis de la contractualización ‘ab origine latente’ que está manteniendo, ya de forma explícita (al menos, en dos ocasiones), el Alto Tribunal no se ‘alinea’ plenamente con la doctrina de la STS 22 diciembre 2014 (rec. 264/2014).

Y estos pronunciamientos, a mi modo de ver, no ofrecen una argumentación que justifique este ‘comportamiento’ de esta característica, a priori, intrínseca (según la propia doctrina del TS) a todo convenio colectivo estatutario.

Es cierto (…) que esta tesis atenúa el impacto que una efectiva contractualización ‘ab origine’ tendría en el sistema de fuentes laboral (y ello es preferible a que se predique ‘desde el primer minuto’)».

Teniendo en cuenta que el criterio de la sede de Sevilla del TSJ de Andalucía invita a pensar en una eventual intervención del TS en casación, sigo pensando que, si efectivamente se produce, cabrían dos alternativas:

«que, o bien, deba ‘renunciar’ al efecto ‘ab origine’ de la contractualización (o reformularlo plenamente); o bien, si lo mantiene, probablemente deba justificar cómo, a pesar de ello, puede tener un efecto ‘postergado/latente’.

Personalmente (apuntaba entonces – y reitero en estos momentos), creo que «la dificultad dogmática para mantener lo segundo, nos debería acercar a lo primero. Lo que, sin duda, volvería a impactar en la conceptuación del sistema de fuentes y el papel que debe jugar la negociación colectiva en él».

Como entonces, «permaneceremos a la expectativa».