La STS 8 de junio 2016 (rec. 112/2015) resuelve un recurso de casación ordinario formulado a la SAN 11 de diciembre 2014 (rec. 268/2014), y gravita sobre el derecho de los trabajadores del sector del Contact Center a que se recoja dentro de la retribución de sus vacaciones todos aquellos complementos que han venido recibiendo habitualmente derivados del desempeño del puesto de trabajo y, en especial, aquellas comisiones por ventas y otros incentivos a la producción.

Reconocido este derecho en la instancia, la STS 8 de junio 2016 (rec. 112/2015), siguiendo el criterio de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2016), referido a la empresa Telefónica Móviles España SAU – no publicada aún -, lo confirma (aunque siguiendo una argumentación distinta al de la instancia).

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la nota de prensa publicada por el CGPJ (y que profusamente han recogido los medios de comunicación) es en el caso de la empresa Telefónica Móviles España SAU en el que se han formulado dos Votos Particulares. Habrá que esperar entonces a la publicación de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015) para conocer su contenido.

1. Fundamentación jurídica

La Sentencia empieza la fundamentación recogiendo el criterio de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015 – aún no publicada), que resuelve otro recurso de casación común frente a otra sentencia de la Audiencia Nacional (20 de marzo 2015, rec. 18/2015), y que establece que la fijación o establecimiento de la retribución «normal o media» de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad.

Afirmación que se justifica porque

«la expresión ‘calculada en la forma…’ que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto (‘normal o media’) hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda»

Y esta circunstancia es relevante porque

«por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores»

Y, llegados a este estadio, el TS entiende que debe acudirse concretamente a la regulación convencional:

En concreto, el art. 50 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (BOE 27/7/2012) establece, bajo el epígrafe «Retribución en vacaciones», que los trabajadores

«percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio», añadiendo luego la fórmula matemática que permite averiguar el importe resultante [«a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador. b) Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año»] que se hará efectivo, en una sola vez, en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que el trabajador cesara en la Empresa, por cualquier causa, antes de la finalización del año natural, en cuyo caso se abonará dentro del oportuno recibo de finiquito».

El art. 41 del Convenio en cuestión estructura el régimen retributivo en tres apartados: salario base Convenio, complementos salariales y complementos extrasalariales. De todos ellos, la controversia se suscita únicamente respecto del concepto «comisiones y/o incentivos a la producción variables», y que no está recogido expresamente en la norma convencional.

Se trata de un complemento que, como afirma el TS, «no hay duda que lo perciben con cierta habitualidad los trabajadores del sector» (la propia prueba pericial de la patronal trató de poner de relieve que la controvertida percepción de comisiones por ventas y/o incentivos variables en vacaciones podría afectar en torno a un 50% de los trabajadores del sector).

De modo que, en virtud de lo apuntado, para el TS, debe rechazarse el recurso porque

«con independencia de su cuantía concreta, forma parte, también indudablemente, de la retribución común u ordinaria».

Especialmente porque – prosigue – ni obedece a una mayor dedicación temporal ni tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad del mismo (lo que podría suceder, por ejemplo, si se tratara de un «bonus», una participación en beneficios o algo similar, y su devengo fuera anual y por tanto ya se hubiera percibido la retribución de todo el año)»,

Conclusión que se aparta de la instancia porque de acuerdo con el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT, art. 1.1 Directiva 2003/88 y doctrina del TJUE en el caso «Lock», «Bollacke» o «Greenfield»

«en definitiva, se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional».

2. Valoración crítica: ¿una interpretación restrictiva de la «doctrina Lock»?

A mi modo de ver, la primera cuestión que debe resaltarse de la lectura de la sentencia (y a la espera de la publicación de la STS 8 de junio 2016, rec. 207/2015) es que este criterio no es generalizable, pues, como trata de recalcar el TS, debe procederse a un «examen casuístico de cada supuesto concreto» en función del contenido de cada convenio colectivo.

En segundo lugar, la disparidad de criterio entre la AN y el TS al respecto es especialmente relevante porque mientras que la AN tiende a una formulación de «amplio espectro», el TS aboga por una concepción mucho más restrictiva.

En efecto, mientras que la AN «decide apartarse de la doctrina jurisprudencial» (que – recuérdese establece que la cuantificación de la paga de vacaciones debe hacerse con arreglo a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, esto es, computando sólo los conceptos retributivos que el convenio establezca al efecto – SSTS 26 de julio 2010, rec. 199/2009; 3 de octubre 2007, rec. 2083/2006; o 6 de marzo 2012, rec. 80/2011); en cambio, el TS entiende que la misma debe rectificarse «en parte».

En concreto, la SAN 11 de diciembre 2014 (rec. 268/2014) afirma:

«debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria (…). Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario (…) ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22 de mayo 2014 (C-539/12) no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.

Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22 de mayo 2014 (C-539/12), sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET»

Es importante tener en cuenta que la AN también ha mantenido este criterio en otros casos (SSAN 20 de marzo 2015, rec. 18/2015; 14 de enero 2015, rec. 284/2014; 21 de julio de 2014, rec. 128/2014; y de 17 de septiembre de 2014 (rec. 194/2014)

En cambio, el TS parece que ha tratado de acotar el impacto de la doctrina «Lock», pues, sin renunciar por completo a su doctrina precedente (sólo la rectifica «en parte»), sigue dando primacía a la regulación contenida en el propio convenio.

De tal modo que – si lo he interpretado correctamente – condiciona cualquier nuevo caso al análisis específico de la regulación convencional y al estudio de si tal percepción forma parte de la retribución «común u ordinaria». Lo que da a entender, por consiguiente, que no siempre se podrá alcanzar similar conclusión a la que se ha obtenido en este caso

Personalmente, y sin perjuicio del análisis de la doctrina contenida en el caso Telefónica Móviles España y la de sus dos votos particulares (quizás, más sólidas que la que defiendo), creo que el criterio de la AN se ajusta mejor a la doctrina del caso «Lock» (al menos, tal y como interpreto su contenido).