Una de las consecuencias previsibles de la contractualización del convenio colectivo ex STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) – por todos esperada – era qué sucedería con los trabajadores contratados con posterioridad al fin del año de ultraactividad del convenio colectivo en el caso de que no hubiera otro de ámbito superior aplicable.

Pues bien, el primer ejemplo (del que tengo constancia) ha sido abordado por la STSJ País Vasco 23 de febrero 2016 (rec. 161/2016).

Veamos a continuación los detalles del caso:

1. Breve descripción de los hechos

Según la descripción de los hechos que contiene la sentencia de la instancia:

– La trabajadora, auxiliar restauración nivel IV, presta servicios en una empresa desde 1/7/2014 y percibiendo un salario de 1.488,85€ con la inclusión de la prorrata de pagas extras. Resulta de aplicación las condiciones retributivas establecidas en el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa 2008-2010.

– La trabajadora ha trabajado para la empresa demandada los siguientes días festivos: 31/7/204, 15/8/2014 y 1/11/2014. El Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa establece en su art. 10, al regular el trabajo en días festivos, una formula para la compensación cuyas cantidades se especifican en el anexo IV del convenio y para la categoría de nivel IV es de 74,45€ por cada día festivo.

– Además, desde el día 18 al 23 de febrero de 2015 ha permanecido en situación de incapacidad temporal, y el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa prevé que en su art. 20 a ) que en los casos de incapacidad temporal derivad de enfermedad común las empresas complementarán las prestaciones de seguridad social hasta el 75% de el salario real del trabajador desde el primer día de la baja.

– Desde el inicio de la relación laboral, la empresa demandada no ha abonado a la demandante el salario de forma correcta ya que le ha venido aplicando un convenio de ámbito estatal en el que no se establecen tablas salariales, en lugar de aplicarle el Convenio Colectivo de Hostelería de Gipuzkoa.

– El importe adeudado asciende a 3711 €

La SJS num. 5 de Donostia 16 de noviembre de 2015 condena a la empresa al abono de las cantidades que reclama la trabajadora.

La empresa, disconforme, recurre en suplicación, alegando que se ha hecho una aplicación indebida de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014), pues, la contractualización de las condiciones de trabajo no es aplicable a los trabajadores contratados con posterioridad al fin de la ultraactividad.

2. Fundamentación: una consecuencia (inevitable) de la contractualización ab origine del Convenio Colectivo

El STSJ País Vasco da la razón a la empresa, revocando la sentencia de instancia. Decisión que fundamenta a partir de la propia argumentación de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014):

«la sentencia del TS en la que se ha apoyado el Juzgado para estimar la pretensión de la demandante viene a resolver, en materia de fin de ultraactividad de convenio colectivo sobre el que no existe convenio de ámbito superior, que los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que acaba la ultraactividad no desaparecen cuando pierde su vigencia por tratarse de condiciones ya contractualizadas, solución que para la Sala IV no supone desconocer el mandato del legislador porque, al haber perdido vigencia el convenio, dichas condiciones podrán modificarse por la vía del art. 41 ET y no serán de aplicación a los nuevos trabajadores».

«(…) Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento .»

A partir de esta exposición entiende que esta doctrina es aplicable al caso porque

«una vez finalizada la ultraactividad del convenio provincial, no existe un convenio de ámbito superior que resulte aplicable en la materia retributiva aquí discutida (recordemos que el convenio de ámbito estatal carece de tablas salariales), la contractualización referida no opera porque la contratación de la demandante tuvo lugar una vez finalizada la vigencia del convenio provincial, careciendo por ello de la protección de las condiciones salariales previstas en el mismo».

Por otra parte, entiende que, en la medida que la reclamación formulada se lleva a cabo al amparo de las tablas salariales del convenio colectivo decaído, no procede a valorar si las condiciones salariales e importes retributivos aplicados a la demandante fueron o no ajustados a derecho.

3. Valoración crítica: primeros (y esperados) efectos colaterales de la STS 22 de diciembre 2014

La STSJ País Vasco 23 de febrero 2016 (rec. 161/2016) es una derivada «natural» de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) y, desde esta perspectiva, es plenamente consecuente con su contenido.

De hecho, el Tribunal Supremo era plenamente consciente de los muchos e importantes «efectos colaterales» que se derivarían de la contractualización ab origine del convenio colectivo, pues, los recoge explícitamente (a los que deben añadirse los que apuntan los diversos votos particulares – ver al respecto, en esta entrada y esta). Lo que no deja de sorprender, pues, conscientemente se arbitra una solución que puede acabar generando mayor inestabilidad que la que pretende evitar.

No cabe duda que el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo a la luz de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) ha quedado radicalmente redefinido.

De hecho, ante la magnitud de las consecuencias que se derivan de esta importantísima sentencia, personalmente, tengo la impresión que el Tribunal Supremo está tratado de atenuar sus efectos. Como he tenido ocasión de exponer en diversas ocasiones, parece que está optando por aplicar la contractualizacion ab origine con carácter «selectivo»: sólo opera si efectivamente no hay convenio colectivo de ámbito superior aplicable (en esta línea, STSJ País Vasco 1 de junio 2015, rec. 821/2015 – un comentario crítico al respecto en esta entrada); y no con real efecto ab origine (desde el primer minuto).

Lo que, sin duda, describe un dilema de compleja solución, pues, si bien es cierto que desde el punto de vista dogmático se trata de un planteamiento particularmente discutible (por inconsiste), y ello redunda muy negativamente en la operatividad de las más elementales reglas del Derecho; en paralelo, no puede obviarse que la admisión de la contractualización ab origine (desde el primer minuto) con todas sus consecuencias, nos aboca a un marco normativo absolutamente irreconocible (y, probablemente, mucho más inestable e inseguro).

Sin olvidar que, en el otro extremo, la literalidad del apartado 4º del art. 86.3 ET tampoco aboca a un escenario más esperanzador.

Si se me permite que me sincere: un panorama desolador y de difícil desentrañamiento.