La cuestión controvertida que resuelve la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas operada por mandato del convenio colectivo, que expresamente exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales contraídas por la empresa saliente antes de la transmisión, la empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio responde o no de aquéllas deudas salariales. Se trata, en concreto, de determinar la legalidad de las previsiones contenidas en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad 2012-2014.

El Alto Tribunal (en una sentencia dictada en Pleno – y que cuenta con dos Votos Particulares), siguiendo una argumentación frontalmente contraria a la doctrina del TJUE, ha estimado la disponibilidad convencional de la responsabilidad.

Esta doctrina describe un punto de inflexión en la descripción de las reglas que disciplinan estos supuestos subrogatorios, atenuando ostensiblemente el amparo jurídico dispensado a un sector ya de por sí caracterizado por la precariedad.

Veamos los detalles y la argumentación de esta – a mi entender – discutible sentencia.

 

1. Detalles del caso y «recorrido» judicial

Los detalles del caso son los siguientes:

1) El actor, Sr. Horacio había venido prestando servicios para la mercantil SOCOSEVI, SL con la categoría de vigilante de seguridad sin arma.

2) Con fecha 22 de octubre de 2012, la mercantil SOCOSEVI, SL fue sucedida en la contrata por EULEN SEGURIDAD, S.A. que, en cumplimiento del convenio aplicable, se hizo cargo del trabajador en cuestión.

3) En el momento de la subrogación la empresa SOCOSEVI SL adeudaba al actor diversas cantidades salariales correspondientes a pagas extras de octubre 2012 y a pagas extraordinarias que ascendían a la cantidad de 3.289,45 euros.

4) Resultaba de aplicación el Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad.

La STSJ País Vasco 6 de mayo de 2014 (rec. 710/2014) absolvió a la contratista entrante (recurrente) al entender que nos hallamos ante un supuesto diferente del previsto en el artículo 44 ET.

Argumenta que no existe en el caso la transmisión de una entidad organizada de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. No hay transmisión de elementos materiales. Y la asunción de los trabajadores por la contratista entrante no obedece a su decisión o conveniencia sino al mandato del propio convenio colectivo que regula la subrogación de manera específica estableciendo que la contratista saliente es la única obligada al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento de la adjudicación a la nueva contratista.

Disconforme con la expresada resolución, el FOGASA formula recurso de casación, ofreciendo como sentencia de contraste la STSJ Cataluña 27 de septiembre de 2012 (rec. 7557/2011). Superado el juicio de contradicción, la sentencia confirma el criterio del TSJ País Vasco a partir de los argumentos siguientes

 

2. Fundamentación jurídica: la preeminencia aplicativa del convenio colectivo sobre la Ley

El TS fundamenta su decisión a partir de una argumentación (avanzo, difícilmente comprensible desde el punto de vista de la evolución doctrinal del propio Tribunal y sobre todo de la doctrina del TJUE):

Argumento 1. La sucesión de contratas no describe un supuesto de sucesión de empresa ex art. 44 ET, por los siguientes motivos

– Nos encontramos ante un supuesto – continuación sucesiva en el tiempo de empresas en la contrata de servicios de seguridad para una entidad principal -, en el que no hay una transmisión de empresa entre las dos entidades codemandadas que han venido prestando el servicio sucesivamente, puesto que no existe el traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica.

– La Sucesión no es voluntaria sino que está motivada por una imposición convencional

Argumento 2. Llegados a este extremo, el TS distingue entre la «sucesión de plantilla voluntaria» y la «sucesión de plantilla ex convenio» para justificar que en esto último supuesto la subrogación no opera del mandato estatutario (y – según su interpretación – de acuerdo con la doctrina comunitaria).

Argumento 3. A partir de estos elementos y teniendo en cuenta el art. 3.1 Directiva 2001/23, el art. 44.3 TRET y, sobre todo, el contenido del art. 14 del citado Convenio Colectivo (al que le otorga una sorprendente preeminencia aplicativa), entiende que el criterio seguido por el TSJ País Vasco es el correcto.

Especialmente, porque estima que «cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previsto en el convenio con sus requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable».  Afirmación que sustenta con la cita de diversas sentencias (STS 10 de diciembre 1997, rec. 164/1997; 23 de mayo 2005, rec. 1674/2004; 20 de septiembre 2006, rec. 3671/2005; y 24 de julio 2013, rec. 3228/2012).

Argumento 4. Esta doctrina no es contraria a la prevista en la STJUE 24 de enero 2002, caso TEMCO, por los siguientes motivos:

«el Convenio Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso en que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva o del artículo 44 ET . Por ello, la norma convencional, al establecer su propia cláusula subrogatoria, introduce el supuesto que regula en el ámbito de ordenación de la Directiva, manteniendo plena libertad para fijar las condiciones de la misma en aquellas previsiones que la Directiva no contempla. Y es que la relación entre el artículo 44 ET y el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad se produce en términos de suplementariedad o concurrencia no conflictiva ya que la norma convencional, regulando una realidad diferente, la mejora aplicando uno de los efectos que la norma legal ha previsto para su propia regulación».

De modo que – prosigue – la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos:

a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una «sucesión de plantilla» y una ulterior «sucesión de empresa».

c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley (arts. 3.3 y 85.1 ET).

Argumento 5. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que ha de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes normas (comunitarias y estatales).

A partir de esta premisa entiende que

«Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario».

Argumento 6. La cláusula del art. 14 del Convenio Colectivo (que condiciona la subrogación a que el trabajador acumule una determinada antigüedad) es legal (así lo mantiene también la STS 10 de diciembre 2008, rec. 3837/2007; 27 de abril 2012, rec. 3524/2011; y 16 de julio 2014, rec. 2440/2013).

 

3. Los votos particulares: argumentos sólidos para una posible (y necesaria) corrección doctrinal

La sentencia cuenta con dos votos particulares que, a mi modo de ver, se alinean de un modo mucho más ajustado a la doctrina del TJUE y a ciertos pronunciamientos previos del propio TS. Las argumentaciones de cada uno de ellos son sintetizadamente las siguientes:

El primer voto particular (formulado por el Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan) en síntesis sostiene lo siguiente (y que comparto plenamente):

Primero: En estos casos,

«debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 ET, al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23 (…) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación , como ya estableció la sentencia el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002 en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable».

De hecho, como expone el citado Magistrado, en la STS 10 de julio de 2014 (rec 1051/2013) se afirma:

En los supuestos de «sucesión de plantillas» las obligaciones que impone el artículo 44 ET operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar , esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla»

Segundo: el convenio no puede convertirse en una «coartada» para justificar una «derogación», más o menos solapada, del precepto legal so pretexto de alguna razón tan teóricamente poderosa como difusa en la práctica cual es el referido mantenimiento del empleo.

Tercero: El principio de jerarquía impone, por otra parte, la supremacía de la ley sobre el convenio, de tal modo que vigente la primera no es posible introducir, vía el segundo, un contenido contrario a la misma ni, si sucede al revés, tampoco puede mantenerse el precepto convencional a partir del momento en que entre en vigor una ley que contenga un precepto de derecho necesario opuesto a aquél.

Cuarto: en la confrontación de los intereses en presencia se impone, ética y jurídicamente, la atención prioritaria a los más necesitados de defensa, cual es, en primer lugar, que el trabajador vea garantizado, del mejor modo posible, su acceso a la completa retribución salarial por la prestación de sus servicios, al constituir su más importante y más directo derecho laboral.

El segundo voto particular (formulado por la Magistrada Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, al que se adhieren los Magistrados Fernando Salinas Molina, Rosa Maria Virolés Piñol y Jordi Agustí Julià) se opone al criterio mayoritario a partir de los siguientes argumentos (que coinciden en parte con el anterior y que también comparto):

Primero: Se ha producido una sucesión de plantilla. Afirmación que sostiene (entre otras) siguiendo el criterio de la STS 12 de julio 2010 (rec. 2300/2009): el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente por la entrante -ya sea por decisión voluntaria o por imposición del Convenio Colectivo – no afecta al alcance de la obligación de subrogación, por lo que la empresa entrante ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente respecto a sus trabajadores.

Segundo: La sucesión de plantilla impone la aplicación de las garantías contempladas en el artículo 44 ET, de modo que el Convenio Colectivo, que ha impuesto la «sucesión de plantilla», no puede limitar las garantías legalmente establecidas (ex SSTS 12 de julio 2010, rec. 2300/2009; y 10 julio de 2014, rec. 1051/2013).

Tercero: el principio de jerarquía normativa impone la supremacía de la ley sobre el convenio, de tal modo que no es posible introducir, vía convenio colectivo, un contenido contrario a una norma de carácter imperativo, degradando los derechos reconocidos a los trabajadores en la citada norma.

Cuarto: La jurisprudencia de la Sala anterior a las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 (rec. 4424/2003 y rec. 899/2002) no es idónea para resolver la cuestión debatida.

Quinto: La subrogación sólo opera si lo impone el Convenio Colectivo aplicable. Si no la impone la empresa entrante no está obligada a subrogarse pero, si la impone, la citada empresa ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente con las garantías establecidas en el artículo 44 ET. Por consiguiente, el recurso a las SSTS de 23 de mayo 2005 (rec. 1674/2004); 20 de septiembre 2006 (rec. 3671/2005); y 21 de septiembre 2012 (rec. 2247/2011) no se ajusta al caso que resuelve la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014).

4. Valoración crítica: una interpretación frontalmente contraria a la doctrina TJUE (y que debería ser corregida)

No comparto el criterio mayoritario de la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) porque es contrario a la interpretación que – a mi modo de ver – ha mantenido el TJUE y el propio TS con anterioridad.

Por otra parte, (a mi modesto entender) los dos votos particulares no reparan suficientemente en el aspecto absolutamente clave para la aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantillas: la «asunción o no de una parte esencial de la plantilla» y los efectos derivados de cada una de estas posibilidades (a pesar de que el TS en numerosas ocasiones ha tenido que «lidiar» con él – ver al respecto en esta entrada). De hecho, en este caso, en la medida que se asume al único trabajador de la contratista saliente es claro que se cumpliría con este requisito.

Como he tenido ocasión de exponer de forma detallada en diversas entradas de este blog, y alineándome en las argumentaciones de los votos particulares brevemente expuestos, me gustaría exponer lo siguiente:

Primero: La sucesión de plantilla se subsume en el fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET en el instante que se ha asumido (ex convenio o de forma voluntaria) una parte esencial de la plantilla por parte de la contratista entrante.

Segundo: La distinción entre «sucesión de plantilla voluntaria» (subsumible en el art. 44 ET) y «sucesión de plantilla ex convenio» (no subsumible en el art. 44 ET) que sostiene la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014), es difícilmente defendible a la luz de la doctrina del TJUE. Especialmente porque, conforme – entre otras – a la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09, Caso CLECE), el TJUE ha establecido lo siguiente:

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas.

En efecto si en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el articulo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23″.

Tercero: la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) – en contra de lo que sostiene – se opone frontalmente a la STJUE 24 de enero 2002, caso TEMCO, porque en virtud de esta sentencia, el hecho de que un convenio colectivo o pliego de condiciones obligue al nuevo contratista a hacerse cargo de una parte del personal del anterior, “dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica” (ver al respecto en esta entrada).

Cuarto: En la medida que los convenios colectivos pueden condicionar la asunción de la plantilla al cumplimiento de ciertos requisitos (por ejemplo, como en este caso, exigiendo una cierta antigüedad) la sucesión de plantilla no es automática por parte de la contratista entrante.

Hasta el momento que el número de trabajadores asumidos (en términos cuantitativos y cualitativos) no pueda calificarse como una «parte esencial de la plantilla de la anterior» (concepto particularmente vaporoso – como he podido exponer en esta entrada), el art. 44 ET no es aplicable y, por consiguiente, las disposiciones previstas en el convenio colectivo (como, por ejemplo en este caso, la limitación de responsabilidad) son perfectamente lícitas (de hecho, lo previsto en el convenio colectivo es el único régimen jurídico aplicable a estos casos).

O, dicho de otro modo, no se oponen al contenido de la Directiva (porque este supuesto sucesorio – sucesión de una parte de la plantilla «no esencial» – queda fuera de su ámbito de aplicación). Por consiguiente, la discusión acerca de la legalidad o no de las disposiciones que prevé el art. 14 del Convenio Colectivo respecto de lo previsto en el art. 44 ET es hasta cierto punto «inadecuada» o «superflua», pues, o bien, son totalmente lícitas (en caso de sucesión de parte de plantilla «no esencial»), o bien, quedan automáticamente sustituidas por el régimen previsto en el art. 44 ET (en caso de sucesión de una parte de plantilla «esencial»).

Quinto: La jurisprudencia del TS ha sido consciente de que uno de los efectos de la sucesión de plantilla ex convenio acarreaba la aplicación sin condiciones del art. 44 ET. Recuérdese que uno de los argumentos de la STS 20 de octubre de 2004 (rec. 4424/2003) [Ponente: Desdentado Bonete] para oponerse a la citada doctrina del TJUE era precisamente que su asunción desincentivaría la inclusión de este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, porque ya no podría limitarse la responsabilidad como hasta la fecha:

«y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger»

Sexto: Es importante reiterar que, en el instante que el número de trabajadores de la contratista saliente que han sido asumidos por la entrante pueda calificarse como una «parte esencial» de la plantilla, se precipita la aplicación del art. 44 ET en toda la extensión porque no es una norma dispositiva. De hecho, dado el carácter imperativo del art. 44 ET, puede entenderse que la subrogación afecta obligatoriamente (por tanto, aunque se opongan) a todos los trabajadores de la contratista saliente con independencia de que cumplan o no con los requisitos exigidos en el convenio colectivo.

5. Y una breve valoración final

Para concluir, la fundamentación de la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) es, como he tratado de exponer, particularmente discutible y, a mi modo de ver, debería ser corregida por motivos jurídico-positivos y, como expone el primer voto particular, por una cuestión también ética. Especialmente porque esta doctrina supone una regresión en toda regla de la protección dispensada a este colectivo de trabajadores (no caracterizados, precisamente, por la alta calidad de su empleo y de sus condiciones de trabajo).

Salvo que el TJUE dé un giro radical a la doctrina que ha estado manteniendo hasta la fecha, es razonable pensar que simplemente debería ser cuestión de tiempo que acabe exigiendo que la doctrina interna se alinee con sus planteamientos.

Por otra parte (aunque ya lo he denunciado en repetidas ocasiones  – y pido disculpas por mi reiteración) la seguridad jurídica brilla por su ausencia. La consolidación del concepto de «empresa-red» y la consiguiente generalización del fenómeno de las contratas en el proceso productivo y económico no puede permitirse un marco normativo de estas características (obsoleto, inestable y plagado de lagunas). Es difícil de explicar, ciertamente.

Permaneceremos a la expectativa.