En el marco del análisis de la sucesión de empresa que he podido llevar a cabo recientemente, me gustaría centrar esta entrada en el análisis de un conjunto de pronunciamientos relativamente «recientes» sobre la «sucesión de plantillas» (art. 44 ET).
Como se sabe, la doctrina comunitaria ha establecido que se produce una sucesión de plantilla si se asume “una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal».
En relación a esta cuestión he podido analizar en este blog, por un lado, cómo están integrando este concepto los tribunales a nivel interno (y las discrepancias existentes al respecto); y, por otro, también he analizado a partir de qué número de trabajadores los Tribunales están entendiendo que se ha asumido una parte “esencial” del personal.
El objeto de esta entrada es exponer el ámbito de cómputo que debe tenerse en cuenta para poder entender que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la contratista anterior. Exposición que se articulará a partir del análisis de la STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013).
Supuesto que también ha sido abordado en otros pronunciamientos en los que se suscita idéntico conflicto y respuesta en casación: SSTS 8 de julio (rec. 1741/2013); 10 de julio 2014 (rec. 1051/2013); y 9 de diciembre 2014 (rec. 109/2014); y 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014).
A su vez, el estudio de estos pronunciamientos también es interesante por dos motivos más:
1. Recoge de forma sintetizada la doctrina jurisprudencial relativa al concepto de sucesión de plantilla.
2. Proclama, de forma nítida, la aplicación imperativa del art. 44 ET en el caso que se confirme la asunción de una parte esencial de la plantilla de la contratista anterior.
Veamos, a continuación, cada uno de estos aspectos, centrado el análisis – como se ha apuntado – en la STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013).
1. Descripción de los hechos y ‘recorrido’ judicial
La cuestión planteada en el presente caso consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en la modalidad de «sucesión de plantillas», a raíz de la decisión de Carrefour de adjudicar una contrata de servicios auxiliares a una nueva empresa (Seguriber) que prestará en diversos centros comerciales de la principal los mismos servicios que la anterior adjudicataria (Star Servicios Auxiliares).
El problema ha sido resuelto de forma diferente en suplicación.
La STSJ Madrid 11 de febrero 2013 (rec. 129/2013) recurrida entiende que no ha existido sucesión de empresa, en la medida que, si bien la nueva contratista ha asumido entre el 700 y el 75% de los trabajadores de los Centros Comerciales de la Comunidad de Madrid de la anterior, la subrogación debe valorarse
«respecto de una parte sustancial de la plantilla en todos los centros a los que la contrata se refiere, y no solo en los de Madrid, al tratarse de una contrata que abarca a diversos centros del territorio nacional».
De modo que, siguiendo un criterio similar al de un caso idéntico resuelto por la STSJ Madrid 10 de diciembre 2012 (rec. 5215/2012), acaba confirmando el despido improcedente de la contratista saliente (Star Servicios Auxiliares) declarado en la instancia.
En definitiva, el TSJ de Madrid entiende que la asunción voluntaria de empleados de la otra, con quienes celebró nuevo contrato sin reconocimiento de antigüedad, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de la anterior, por cuanto esta tenía con la comitente un contrato marco de servicios auxiliares para toda España. Razón por la que, para que operara la subrogación, era preciso que la sucesión afectara a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país y no sólo de la Comunidad de Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad.
En términos similares, STSJ Galicia 21 de diciembre 2012 (rec. 4241/2012) – aclarada por auto de 4 de enero de 2013;
En cambio, la STSJ Castilla y LeónValladolid 31 de octubre 2012 (rec. 1505/2012) resuelve lo contrario. En concreto, estima que la asunción de 3 de las 4 trabajadoras que prestaban servicios en el centro comercial de Salamanca por parte de Seguriber (contratista saliente) es suficiente para entender que se ha producido una sucesión de plantilla, lo que implica la calificación de despido improcedente de la trabajadora no asumida por la contratista entrante (Seguriber), confirmando la sentencia de instancia.
En términos similares, SSTSJ Asturias 7 de septiembre 2012 (rec. 1870/2012); Madrid 8 de mayo 2013 (rec. 6818/2012); y 13 de noviembre 2013 (rec. 1477/2013).
En virtud de todo ello, el TS estima que la contradicción se da en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla, cuando se trata de la transmisión de una contrata global, es preciso que la sucesión afecte a la mayoría de los centros de trabajo, mientras que para la sentencia de contraste la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo.
2. Sistematización de la doctrina jurisprudencial sobre la «sucesión de plantilla»
Apreciada la contradicción y antes de entrar en el fondo de la cuestión, la STS 14 de julio 2014 (rec. 1201/2013) – reproduciendo la síntesis efectuada por la STS 5 de marzo 2013 (rec. 3984/2011) -, empieza su fundamentación, sintetizando la doctrina sobre la sucesión de plantillas (reproduzco literalmente su contenido):
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa:
1) el objeto de la transmisión ha de ser «un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio»;
2) dicho objeto «no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial» reduciéndose «en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia» «a su mínima expresión», en tanto en cuanto «la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra»;
3) de lo anterior se desprende que «un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción»
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa «si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior»;
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida «continúe efectivamente» o que luego «se reanude».
En cuanto a los hechos o actos de transmisión:
6) La expresión del artículo 44.1 ET «transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva» es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente «traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad»;
7) el acto o hecho de «transmisión de un conjunto de medios organizados» no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general:
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva «han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate», entre ellos «el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate», «el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles», «el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión», «el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores», «el que se haya transmitido o no la clientela», «el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión» y «la duración de una eventual suspensión de dichas actividades»;
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo («sucesión de empresa») generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo».
3. Fundamentación: el ámbito de cómputo es el que en cada caso se asuma la mayor parte de la plantilla
El TS estima que en los supuestos de contratas globales, la determinación de si se ha asumido una parte esencial de la plantilla debe llevarse a cabo tomando como referencia, la empresa, el centro
Conclusión que alcanza a partir de los parámetros siguientes:
Primero: El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con «sucesión de plantillas» se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:
A. una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);
B. la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;
C. la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y
D. el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo».
Segundo: Estima que se ha producido una sucesión de plantillas porque se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los «servicios auxiliares» que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.
Tercero: No puede aceptarse que el argumento que sostiene que, al tratarse de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es «la contrata en su totalidad», y por consiguiente, debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior.
Argumento que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial.
Los motivos para rechazar este argumento son los siguientes:
Motivo 1. La contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 ET (SSTS 5 de abril 1993, rec. 702/1992; 10 de diciembre 1997, rec. 164/1997; y 24 de julio 2013, rec. 3228/2012). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44.1 ET porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
Motivo 2. No pueden confundirse los conceptos de «contrata» y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.
Motivo 3. La mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados «sucesión de plantillas», en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata.
Y, llegados a este extremo, el TS describe un planteamiento que, a mi entender, resulta de importancia capital: en estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de «sucesión de plantillas», lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.
Motivo 4. Porque en los supuestos de «sucesión de plantillas» las obligaciones que impone el artículo 44 ET operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.
Y corrobora esta interpretación, los arts. 1.1.b) y 1.1.a) de la Directiva 2001/23/CE
4. Valoración final: una doctrina jurisprudencial ajustada (e «impacto» de la imperatividad del art. 44 ET)
A mi entender, el criterio del TS está plenamente justificado. Tanto desde un punto de vista dogmático como finalístico.
En paralelo, este conjunto de sentencias resulta particularmente relevante porque contienen una afirmación categórica de importancia capital (la subrayada en el epígrafe anterior en negrita).
En efecto, la afirmación explícita en virtud de la cual el art. 44 ET debe aplicarse imperativamente en el momento que se asume una parte esencial de la plantilla, implica lo siguiente:
1. En la medida que el art. 44 ET no es una norma dispositiva, cualquier disposición convencional, pactada o fijada unilateralmente no puede contravenir su contenido.
2. En consecuencia, la contratista entrante debe asumir todos (sin excepción) los trabajadores de la saliente (de otro modo, se entenderá que se ha producido un despido improcedente imputable a la entrante). Y, en paralelo, los trabajadores no tienen un derecho de opción a quedarse en la contratista entrante o en la saliente (aunque el convenio colectivo se lo reconozca explícitamente o se haya previsto una cesión de contrato ex art. 1205 CC).
3. Se aplica todo el régimen de garantías y efectos propios de la subrogación de empresa para todos los trabajadores en toda su dimensión. Lo que implica, por ejemplo, que las disposiciones previstas en los convenios colectivos (por ejemplo, permitiendo a la contratista entrante no asumir la antigüedad de los trabajadores asumidos) quedan automáticamente “neutralizados”, no siendo aplicables.
Desde esta perspectiva, es claro que la importancia de determinar en qué momento se entiende que la asunción de plantilla puede calificarse como «esencial» adquiere toda su relevancia.
La particularidad es que, probablemente, sólo pueda apreciarse a medida que (por el título que sea) se van incorporando (a modo de «goteo») más trabajadores de la anterior contratista en la nueva. Lo que describe un proceso especialmente complejo.
Y ello es así porque los primeros trabajadores asumidos por la nueva contratista, mientras su número no pueda calificarse como una parte esencial de la plantilla de la anterior, quedan (provisionalmente) fuera del ámbito de aplicación del art. 44 ET (quedando sometidos, al régimen jurídico que el convenio colectivo, el pliego de condiciones, el pacto o la decisión individual del nuevo contratista haya podido prever).
La paradoja es que, en el momento que por sumarse (en el extremo) un sólo trabajador más, el conjunto de trabajadores adquiere el carácter de «esencial». Y esta circunstancia «precipita» la aplicación del art. 44 ET en toda su extensión e imperatividad.
De tal modo que la asunción de trabajadores valorada en su conjunto (por la totalidad, esto es, incluidos, incluso, los que inicialmente quedaban al margen del art. 44 ET) queda subsumida en el ámbito de aplicación de las normas de subrogación previstas en el ET, con todos los efectos que esto implica.
Y, en paralelo, también acaba afectando de forma automática a todos aquellos trabajadores de la contratista saliente que aún no se han incorporado a la entrante, debiéndose integrar en ésta obligatoriamente (aunque no quieran).
Lamentablemente, y para concluir, se trata de un concepto jurídico indeterminado con una profunda textura abierta que exige un análisis pormenorizado caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.
