La STS 7 de mayo 2015 (rec. 1000/2014) [Ponente: Calvo Ibarlucea] resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina relativo a la interpretación que debe darse al término «intermitencia» ex art. 52.d) ET.

La particularidad del caso es que, pese a que la sentencia sigue la misma doctrina que la fijada por la STS 26 julio de 2005 (rec. 3406/2004) en lo que concierne al supuesto de ausencias que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos; en cambio, propone una interpretación totalmente distina para las ausencias que alcancen el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses, pues, estima que la intermitencia no es exigible.

A mi modo de ver, esta interpretación se aleja totalmente de la literalidad de la norma y también de la propia doctrina jurisprudencial.

1. Descripción del caso

El trabajador (peón de limpieza de la empresa Limpieza Municipal de Lorca, S.A) fue objeto de resolución por causas objetivas alegando faltas de asistencia justificadas. En los meses de abril y mayo de 2012, faltó al trabajo los días 23, 25,26,27 y 30 de abril y 2,3,4 y 7 de mayo, en virtud de baja médica. En los doce meses anteriores, de un total de 252 jornadas hábiles, se ausentó 64 días. El Juzgado de lo Social número 1 de Murcia (sentencia número 92/2013 4 de Marzo 2013) desestimó la demanda por despido y su sentencia fue confirmada en suplicación por la STSJ Murcia 25 de noviembre 2013, rec. 533/2013):

«En consecuencia existiendo un alto índice de inasistencias del trabajador unas justificadas y otras no en tiempo y forma, se encuentra la empresa dentro de la posibilidad de extinguir la relación laboral por razones objetivas, ya que la IT dura desde el 23 de abril de 2013 al 7 de mayo de ese mismo año, es decir 14 días naturales o 10 jornadas laborales, que superan el limite del 20 % en dos meses consecutivos. Lo que obliga a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia de instancia, de conformidad con lo establecido por el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores».

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la STS 26 julio de 2005 (rec. 3406/2004).

2. Fundamento del fallo

El TS procede en primer lugar a valorar si concurre el requisito de la contradicción.

En la STS 26 julio de 2005 (rec. 3406/2004), se estimó el recurso del demandante frente a la resolución basada en las ausencias justificadas para las que se tuvo en cuenta los meses de abril y mayo de de 2003 habiendo cuantificado un total de 10 días de ausencia por baja de I.T. que se extendían del 8 al 17 de abril, ambos inclusive y los días 21 de abril y 2 y 30 de mayo. Dichas ausencias suponían un 29, 54% sobre el total de horas de trabajo, 352 horas, siendo el porcentaje superior a 20%, añadiendo un absentismo, del total en la empresa, del 5%.

Como expone la STS 7 de mayo 2015 (rec. 1000/2014), la sentencia de contraste analiza la interpretación conjunta del párrafo primero el artículo 52.d) referido a faltas intermitentes con el párrafo segundo que excluye de las bajas computables los casos en los que la baja tenga una duración de más de 20 días consecutivos, con lo que no estarían excluidas las bajas de menos de veinte días seguidos, obedeciendo a la misma causa, así como la falta de carácter intermitente de las ausencias.

Por esta razón, en opinión del TS, no cabe negar el requisito de la contradicción ya que la referencia analiza dos cuestiones, duración inferior o superior a veinte días de una baja médica, cuestión no coincidente con la STSJ Murcia 25 de noviembre 2013 (rec. 533/2013) y la trascendencia de que las faltas sean o no intermitentes, lo que si es cuestión coincidente.

En cuanto al fondo, lo que se discute básicamente es la interpretación de una parte del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Como expone el TS, el art. 52 d) ET contempla dos posibilidades de cómputo de las faltas justificadas de asistencia.

– En la primera, el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

– En la segunda, el 25% en cuatro meses discontinuos en un período de 12 meses.

En opinión del TS, la intermitencia de las faltas únicamente es exigible en el primer supuesto (aspecto que, como he avanzado, no comparto). Y, en este caso, «la introducción del requisito de ausencias ‘intermitentes’ no deja lugar a dudas ni permite por lo tanto otro tipo de interpretación que no sea el sentido literal de las palabras.

Por esta razón, afirma «no cabe considerar comprendido el supuesto que da lugar a la resolución en la opción del 20% de ausencias en dos meses consecutivos». De modo que «no es preciso, entrar a discutir acerca del número total de faltas en los doce meses anteriores y su equivalencia al 5% de las jornadas hábiles».

En cambio, al referirse al segundo supuesto (25% / 4 meses discontinuos en 12 meses), pese a no ser de aplicación al supuesto, según el TS, en el apartado d) «no existe referencia al carácter intermitente o no», por lo que el Alto Tribunal estima que debe «entenderse que en este caso cualquiera de las dos situaciones se ajusta al precepto».

De modo que concluye que la doctrina correcta es la sentada por la propia sentencia del TS de julio de 2005.

3. Análisis crítico: una interpretación discutible

No puedo compartir la interpretación que sostiene el TS, pues, de la literalidad del precepto parece claro que la «intermitencia» es exigible a todos los casos.

Repárese que el apartado d) literalmente establece:

«Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses».

A mi entender, la clave del precepto se halla en la conjunción «o». De modo que las posibilidades que describe el precepto son:

1. «Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen» el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles; o bien,

2. «Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen» el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.

La existencia de la conjunción «o» antes del porcentaje del 25% exige que la frase que viene a continuación se enlace con la primera parte del apartado («Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen»). Si no, el último inciso del precepto sería difícilmente comprensible.

Repárese, por otra parte, que si no se entendiera así, para ser coherentes con la propia fundamentación de la sentencia comentada, resultaría que el término «aun justificadas» tampoco debería ser extensible a este segundo caso (esto es, los casos de ausencias que alcancen el 25% / 4 meses discontinuos).

De hecho, la STS 7 de mayo 2015 (rec. 1000/2014), a mi modo de ver, estaría contradiciendo la propia sentencia que utiliza como de contraste. Pues, la STS 26 de julio 2005 (rec. 3406/2004), aunque resuelve un caso de ausencias producidas en un periodo de dos meses, establece que:

El «párrafo primero [del art. 52.d ET] claramente exige la intermitencia en la ausencia al trabajo: dice al efecto que el contrato podrá extinguirse ‘por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes […]’. Es sabido que la intermitencia se produce por la interrupción o cese de algo ‘que prosigue o se repite’ (Diccionario de la Lengua, Real Academia Española)».

Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho art. excluye del cómputo las ausencias debidas a enfermedad ‘cuando la baja […] tenga una duración de más de veinte días consecutivos’. Pero estamos en realidad ante dos previsiones legales distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja no se compute. Ello evidencia la compatibilidad, como hemos expresado, de las dos prescripciones legales, contenidas en distintos párrafos del mismo art. 52.d) ET. La previsión contenida en el párrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos, es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los supuestos específicamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal (con la conjunción adversativa ‘pero’) expresa la voluntad de la Ley de que en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo”.

4. Valoración final: la intermitencia es un requisito siempre exigible.

La interpretación literal del supuesto de hecho del apartado d) del art. 52 ET parece sugerir que la «intermitencia» es un requisito exigible a las dos posibilidades que describe (20% en dos meses consecutivos / 25 % en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12).

A mi modo de ver, entenderlo de otro modo, como se desprende de la sentencia comentada, exige llevar a una comprensión excesivamente forzada de la literalidad del precepto; sin olvidar que supone apartarse totalmente de la propia doctrina jurisprudencial precedente.

Habrá que permanecer a la expectativa de la posible evolución judicial de este criterio interpretativo.