En recientes entradas se ha abordado la cuestión relativa a la sucesión de empresas de actividades desmaterializadas (ver índice de entradas). En estos supuestos, a la luz de la doctrina del TJUE (y del TS), debe entenderse que el art. 44 ET es aplicable si la empresa entrante asume una parte esencial de la plantilla de la saliente.

El objeto de esta entrada es analizar el contenido de la STSJ País Vasco 27 de enero 2015 (rec. 2562/2014) pues, contrariamente (a mi entender) a la doctrina jurisprudencial comunitaria, a grandes rasgos, sostiene (siguiendo el criterio de otras sentencias anteriores sobre la misma cuestión) que, en la medida que la subrogación obedece a una cláusula convencional, el régimen jurídico aplicable es el previsto en la norma paccionada (y no el art. 44 ET).

1. Breve descripción del supuesto de hecho

La empresa Prosegur España SL tiene suscrito un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad con dos empresas: Ecofibras Aranguren SLU y Cel Tecnologies Systems & Tissue SLU. El objeto de estos contratos es la prestación por parte de la empresa de un servicio de vigilancia y protección. Protección de personas con una duración de doce meses que se llevará a cabo mediante vigilantes de seguridad uniformados debidamente habilitados y con formación suficiente, siendo el número total de vigilantes de seguridad que intervendrán en este servicio:

1 vigilante de seguridad, en los siguientes turnos y horarios:

– Servicio de vigilancia con arma desde el día 01/01/2013 a las 22:00 horas hasta el día 31/12/2013 a las 6:00 horas.

– Servicio con vigilante sin arma desde el día 01/01/2013 a las 6:00 horas hasta el día 31/12/2013 a las 22:00 horas.

Servicios que se realizaban en tres turnos (mañana, tarde y noche).

El trabajador demandante, que ha venido prestando servicios en Prosegur España SL, desde noviembre de 2001, tiene la categoría profesional de vigilante de seguridad y presta sus servicios en la empresa Cel Tecnologies en sus plantas de Aranguren y Artziniega (Álava). Relación laboral sujeta al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2012- 2014 (BOE de 25 de abril de 2013).

En diciembre de 2013, Prosegur conforme al citado convenio colectivo, comunica al trabajador (y a 10 compañeros más) que el servicio de vigilancia de Cel Tecnologies ha sido adjudicado a partir del 1 de enero de 2014 (por un período de 13 meses) a la empresa Delta Seguridad y que, en aplicación del art. 14 del Convenio Colectivo, pasará a formar parte de la plantilla de la nueva empresa adjudicataria.

Asimismo, Prosegur procede a la entrega de la documentación correspondiente a la subrogación (ficha de los trabajadores, fotocopia de las 3 últimas nominas, fotocopia de los últimos TC1 y TC2, fotocopia de DNI, TIP, licencia, fotocopia de los contratos laborales).

Delta Seguridad SA remitió en fecha 27 de diciembre de 2013 comunicación a Prosegur España SL en la que acepta la subrogación respecto a la planta de Artziniega del contrato de trabajo al 100% del trabajador con mayor antigüedad, y al 25% de la jornada respecto del contrato de trabajo del siguiente trabajador con más antigüedad, rechazando la subrogación de 4 trabajadores, y el 75% de la jornada del trabajador respecto al cual sólo se le ha subrogado en el 25% de la jornada.

Con respecto a la planta de Aranguren, admiten la subrogación de los dos trabajadores con mayor antigüedad, del 70% de la jornada del trabajador que le sigue en antigüedad, no admitiéndose la subrogación respecto al 30% de la jornada de este último trabajador, rechazando la subrogación de dos trabajadores entre ellos el demandante.

Se indica que las razones de su negativa a la subrogación en todos los contratos de trabajo se deben a que el contrato es sustancialmente inferior en cuanto al número de horas al que tenía PROSEGUR por lo que precisan menor mano de obra, y que tendrán en cuenta la antigüedad de los trabajadores para llevar a cabo la subrogación conforme a derecho, acompañando una relación de las antigüedades de cada trabajador.

El trabajador, tras ponerse a disposición de la empresa entrante por escrito, recibe una comunicación de la misma haciéndole saber que no admitían la subrogación de su contrato de trabajo.

La empresa Prosegur España SL procedió a dar de baja al trabajador el día 31-12-2013.

En enero de 2014 Delta Seguridad SA suscribió con la empresa Ecofibras Aranguren SLU contrato de arrendamiento de servicios de seguridad en edificios e instalaciones, especificándose que la duración del contrato es desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2015, que el número total de vigilantes de seguridad que intervendrán en el servicio y turnos es de 1 vigilante sin arma en los turnos y horarios siguientes: Laborables de 22:00 a 6 horas, fines de semana y festivos 24 horas.

En la misma fecha Delta Seguridad SA suscribió con la empresa Cel Tecnologies & Systems Tissue SLU contrato de arrendamiento de servicios de seguridad en edificios e instalaciones, siendo la duración del contrato desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de enero de 2015, que el número total de vigilantes de seguridad que intervendrán en el servicio y turnos es de 1 vigilante sin arma en los turnos y horarios siguientes: Laborables de 14 a 23 horas, 1 ronda cada día del fin de semana de 1 hora de duración. Acudir a los saltos de alarma.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz declara el despido del trabajador improcedente condenando a la empresa Prosegur a optar entre la readmisión o la indemnización.

2. Fundamentación del fallo

Prosegur disconforme con la sentencia de instancia presenta un recurso de suplicación en base a los siguientes elementos:

 – Infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, bajo el argumento que durante la primera semana de enero de 2014 los servicios de seguridad se prestaron en los mismos términos, lo que, a su juicio, pone de manifiesto que la reducción no fue efectiva el día 1 de dicho mes y priva de justificación a la negativa empresarial de incorporar al trabajador.

– Vulneración del art. 14 del Convenio colectivo, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 4 de la Directica 2001/23/CE  y la doctrina que los interpreta, sobre la base de que la actividad de seguridad descansa fundamentalmente en la mano de obra y de que la codemandada ha asumido gran parte de la plantilla vinculada a la contrata.

El TSJ País Vasco delimita las dos cuestiones que se someten a consideración:

– La primera consiste en determinar si el cambio de la empresa responsable de la prestación de servicios de seguridad objeto de la contrata a la que estaba adscrito el actor, entraña una sucesión de empresa, en su modalidad de sucesión de plantillas.

– La segunda, pasa por dilucidar si la decisión tomada por la mercantil comitente de reducir, a partir del 1 de enero de 2014, los mencionados servicios, faculta a la nueva adjudicataria para hacerse cargo tan sólo, de los trabajadores de mayor antigüedad, atendiendo al volumen de actividad contratada y a lo previsto en materia de subrogación en el artículo 14 del Convenio Colectivo estatal aplicable, excluyendo al demandante y a otros vigilantes, y, por ende, si la medida adoptada por la contratista cesante de desvincularse del actor con efectos de 1 de enero de 2014 invocando la pretendida obligación de subrogación por parte de la nueva contratista, debe ser calificada como un despido improcedente.

El Juzgado de lo Social, siguiendo la exposición del TSJ, da respuesta negativa a la primera pregunta y afirmativa a la segunda.

Llegados a este punto el TSJ País Vasco (siguiendo la misma argumentación que en casos similares, rec. 1915/2014 y 1992/2014 y del previo criterio de la Sala adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto expresado en sentencia de 6 de mayo de 2014, rec. 710/2014), sostiene:

I.- Respecto del primer tema litigioso, entiende que

“cuando la asunción de parte o de la totalidad de la plantilla de la anterior empresa contratista por parte de la que la sucede en la prestación de los servicios de seguridad a un tercero, no obedece a una decisión voluntaria, sino al cumplimiento de la cláusula de subrogación establecida en el convenio colectivo sectorial, el régimen jurídico aplicable, tanto en lo relativo al alcance de la citada obligación como en materia de responsabilidad por las deudas laborales previas al cambio de la contrata, es el previsto en la norma paccionada”.

Argumento al que añade que

“el planteamiento de la empresa recurrente esconde una suerte de razonamiento circular o tautológico, como se desprende de las siguientes consideraciones:

a) según la doctrina comunitaria que trae a colación, el servicio objeto de una contrata no constituye una entidad económica, por lo que la mera sustitución de la empresa que lo presta no lleva aparejada la transmisión de una entidad de esa naturaleza que mantenga su identidad después de que se produzca tal reemplazo;

b) la asunción por la codemandada de una parte esencial de la plantilla que atendía el servicio que nos ocupa trajo causa de lo dispuesto en el convenio colectivo sectorial que pretende garantizar el mantenimiento del empleo, y se hizo en las condiciones previstas en el mismo;

c) tal decisión atraería, a juicio de la recurrente, la aplicación de lo previsto en la norma estatal que alega, marginando la convencional, lo que no se habría producido de no existir la norma convencional o no haberse dado cumplimiento a lo estipulado en la misma”.

II.- En relación al segundo problema anteriormente enunciado, entiende que (partiendo de la efectiva reducción del volumen de los servicios adjudicados a la empresa codemandada – requirentes de un total de 4804 horas anuales de trabajo frente a las 8760 horas exigidas previamente) tal variación justifica su decisión de subrogar a un número inferior de trabajadores en razón de lo establecido en la norma convencional paccionada (siendo irrelevante que durante algunos días – dos – se hubieran prestado los servicios en los mismos términos que con la contratista saliente, pues, “en esos dos días se estuvo mostrando la planta a los auxiliares»).

Por todo ello desestima el recurso y confirma la sentencia impugnada, “pues no estando obligada la empresa absuelta a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, la decisión de Prosegur de poner fin a la relación que les unía, entraña un despido improcedente, como ha entendido acertadamente el órgano de instancia”.

3. Análisis crítico

De la exposición de la sentencia se desprenden dos ámbitos de análisis crítico: la descripción del supuesto de hecho del art. 44 ET a la luz de la sucesión de plantilla y su consecuencia jurídica (en los términos de la doctrina del TJUE y del TS) y de forma implícita la delimitación del concepto «asunción de una parte esencial de la plantilla». A continuación se abordará cada una de estas cuestiones.

3.1. La sucesión de plantilla ‘ex’ convenio fuerza la aplicación del art. 44 ET (si se asume una parte esencial de la plantilla)

A mi modo de ver, el fundamento esgrimido por la sentencia comentada es ciertamente discutible.

Recuérdese que el eje del fundamento de la sentencia comentada es el siguiente:

 “cuando la asunción de parte o de la totalidad de la plantilla de la anterior empresa contratista por parte de la que la sucede en la prestación de los servicios de seguridad a un tercero, no obedece a una decisión voluntaria, sino al cumplimiento de la cláusula de subrogación establecida en el convenio colectivo sectorial, el régimen jurídico aplicable, tanto en lo relativo al alcance de la citada obligación como en materia de responsabilidad por las deudas laborales previas al cambio de la contrata, es el previsto en la norma paccionada”.

Y, al respecto, entiendo que este argumento central no puede admitirse porque es radicalmente opuesto a la doctrina comunitaria (Sentencias TEMCO, entre otras) y la doctrina jurisprudencial interna (ver al respecto esta entrada).

Por otra parte, la literalidad del art. 14.A) del Convenio Colectivo establece precisamente la obligatoria asunción del contratista entrante de todos los trabajadores de la saliente (siempre que cumplan ciertos requisitos):

En la medida que la subrogación está condicionada a que los trabajadores cumplan ciertos requisitos (antigüedad real), podría pasar que la empresa entrante asuma a una parte de la plantilla de la saliente pero que no sea esencial (por ejemplo, porque los trabajadores no cuentan con la citada antigüedad exigida). En tal caso, efectivamente – como establece el TSJ País Vasco -, el art. 44 ET no sería aplicable y, por consiguiente, es la norma paccionada la que disciplinaría el régimen y los efectos de la sucesión de plantilla.

Ahora bien, en el instante que el número de trabajadores asumidos por la empresa entrante pueda calificarse como una parte esencial de los trabajadores de la saliente, automáticamente se “activa” el art. 44 ET en toda su extensión (lo que, a priori, provocaría la necesidad de asumir por parte de la entrante la totalidad de la plantilla de la contratista anterior).

A diferencia de lo que sostiene la propia sentencia, efectivamente, es a consecuencia de la propia aplicación del convenio que, alcanzado un número determinado de trabajadores, se “desactiva” su aplicación. Entenderlo de otro modo, a mi entender, supondría (como hace el TSJ País Vasco) obviar por completo la aplicación del art. 44 ET, la Directiva que lo inspira y, sobre todo, la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el TS y el TJUE.

El empleo en el art. 14.A del Convenio Colectivo de la expresión «en todo caso», a mi modo de ver, hace que la reducción del servicio por parte de la comitente sea (totalmente) superflua a los efectos subrogatorios ex convenio y ex art. 44 ET. Repárese que el elemento de «activa» el efecto subrogatorio es el «cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios». Por tanto, el contrato de la comitente con la contratista entrante en tanto que posterior al cese no puede interferir en el efecto subrogatorio que prevé el convenio. En definitiva, siempre que los trabajadores cumplan con la antigüedad mínima, el punto de partida de la empresa entrante es el de la asunción de toda la plantilla de la anterior.

A mayor abundamiento, este carácter superfluo de lo que la comitente pacte con la nueva contratista quedaría (claramente) confirmado atendiendo a la literalidad del art. 14.B.2.2 del Convenio Colectivo:

De modo que en este supuesto la reducción del servicio por parte de la comitente no es suficiente para hacer desaparecer el carácter vinculante de la subrogación. En mi modesto entender, la sentencia tendría que haber valorado si efectivamente se ha asumido o no una parte esencial de la plantilla (analizando la antigüedad de los trabajadores) y no tanto descartar la aplicación del art. 44 ET por el mero hecho de que es el convenio colectivo el que prevé la sucesión de plantilla. Especialmente cuando los citados apartados del art. 14 prevén un efecto subrogatorio incondicional respecto de las condiciones futuras de la contrata.

Por tanto, si los 11 trabajadores contaban con esta antigüedad mínima, la empresa Delta tendría que haber asumido a todos ellos (y asumir, consiguientemente, las consecuencias derivadas de la reducción de las necesidades de seguridad de la empresa comitente y no la empresa saliente – Prosegur). Y, de hecho, asumiendo la subrogación vinculante, la pretensión de la contratista entrante de asumir parcialmente algunos trabajadores (reduciendo su jornada) debería calificarse como una conversión de su contrato a tiempo parcial ilícita ex art. 12.4.e ET.

3.2. Precisión del concepto «asunción parte esencial de la plantilla»

Como cuestión derivada, la sentencia, sin mencionarlo explícitamente, aborda la cuestión relativa a qué debe entenderse por “asunción de una parte esencial de la plantilla”.

En el fondo, repárese que en el instante que se compara el número de horas contratadas (las 4804 horas anuales de trabajo frente a las 8760 horas exigidas previamente) está abogando por una definición de dicho concepto a partir del número de horas global en que consiste la nueva contrata.

Por consiguiente, llegados a este estadio, la cuestión está en determinar si el concepto «asunción de una parte esencial de la plantilla» se refiere a un aspecto estrictamente numérico de trabajadores (con independencia del número de horas trabajadas por cada uno de ellos), o bien, a la carga efectiva de trabajo anual (número de horas resultante de la suma de las jornadas de todos ellos).

A mi entender, la delimitación más respetuosa con el principio de estabilidad en el empleo que inspira el art. 44 ET y la propia Directiva es el centrado en el número de trabajadores afectados y no en la suma agregada de la carga de trabajo (medida en número de horas) que haya podido definir la empresa comitente (y que parece defender el TSJ del País Vasco).

Si se entendiera como sugiere el TSJ del País se articularía una vía para eludir el efecto subrogatorio vinculante ex convenio no admitida ni por el propio convenio ni por el marco normativo (interno y de la UE).

En cualquier caso, con el objeto de completar el comentario de esta sentencia, puede ser interesante evaluar si teniendo en cuenta los trabajadores efectivamente asumidos por esta empresa, se cumplirían los requisitos para entender que concurre la «asunción de una parte esencial de la plantilla» (en los términos que defiendo). Se trata por tanto de una simple «hipótesis analítica» (pues, me reafirmo en la idea de que la empresa entrante Delta tendría que haber asumido a los 11 trabajadores),

Repárese que en el supuesto analizado, la empresa Delta asume 2 trabajadores de la planta de Artziniega (uno al 100% y el otro al 25% – y rechaza a 4) y 3 trabajadores de la planta de Aranguren (dos al 100% y uno al 70% – y rechaza a 2, uno de ellos el demandante). De modo que del total de 11 trabajadores acaba asumiendo 5. Es decir, el 45,5%.

Teniendo en cuenta el tratamiento que el TS ha dispensado al respecto (ver esta entrada), podría entenderse que Delta, efectivamente, ha asumido una parte esencial cuantitativa (y cualitativa) de la plantilla y, por consiguiente, esta hipótesis analítica también confirmaría que el art. 44 ET sería aplicable. Lo que, salvo mejor doctrina, obligaría a Delta a asumir a estos 6 trabajadores. Llegados a este estadio, a mi entender, su rechazo también debería haberse calificado como un despido improcedente por parte de Delta (y no de Prosegur).

4. Valoración final

A partir de todo lo expuesto (y como conclusión final), creo que hay elementos suficientes para razonablemente defender la necesidad de rectificar esta doctrina judicial en el siguiente sentido:

– El Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad prevé un supuesto de sucesión de plantillas subsumible en el supuesto de hecho del art. 44 ET siempre que se asuma una parte esencial de la plantilla.

– La definición del concepto «asunción de una parte esencial de la plantilla» basado en la «carga de trabajo» (medida en número de horas de trabajo que deba ejecutar la contratista entrante y no tanto en el número de trabajadores cedidos) que subyace en el fundamento de la TSJ del País Vasco no puede ser admitido. El criterio estrictamente numérico es el que se ciñe de forma más precisa al espíritu del art. 44 ET y de la Directiva.

Por todo ello, habrá que estar a la expectativa de cómo evoluciona esta doctrina judicial y una eventual unificación de doctrina en casación.