El día 20/11/2014 el Diario 5 Días publicaba una entrevista al célebre Profesor Piketty (agradezco al Profesor Borja Suárez Carujo – compañero y amigo – que me la hiciera llegar).

De las diversas ideas que se exponen en dicha entrevista, me gustaría resaltar el siguiente fragmento:

“Creo también que los economistas tienen una gran responsabilidad por intentar aparentar que tienen un componente científico del que la economía carece. La gente de fuera de la economía, especialmente en ciencias sociales, también tiene su responsabilidad, por permitir a los economistas quedarse el monopolio de estos asuntos. Es fácil decir que no sabes de economía, pero es una forma de declinar la responsabilidad en favor de otros”

A la luz de este párrafo, y alineándome totalmente con lo que expone el Profesor Piketty, me gustaría dedicar las siguientes líneas. Especialmente porque coincide con reflexiones que he podido exponer con mayor o menor detalle en diversos espacios académicos y que me gustaría dejar por escrito en este blog para contribuir a su difusión.

La ciencia jurídica ha pecado de autosuficiencia durante mucho tiempo, pensando que bastaba con cambiar las reglas jurídicas para inducir a los ciudadanos a seguir un determinado comportamiento, sin tener en cuenta que éstos no actúan conforme a una realidad paramétrica.

Prever la eventual respuesta de los ciudadanos ante la norma y confeccionar originariamente su estructura (el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas) a partir de estos parámetros es esencial para crear un sistema jurídico que no despilfarre recursos. Sin embargo, parece que el Legislador en nuestro país (o, al menos, en el ámbito laboral) no atiende demasiado a esta dimensión.

Por ejemplo, en relación a la indemnización por despido improcedente, el Legislador cuando decide rebajarla, pasando de 45 a 33 días, ¿ha evaluado el impacto que tendrá en la toma de decisiones de los empresarios que estén dispuestos a despedir sin causa?  ¿Porqué 33 y no 30, 35 o 40 días? ¿Se han hecho cálculos sobre el efecto disuasivo que se espera y el número de despidos sin causa que se producirán? Si hay un motivo que lo justifique, no podría haberse manifestado en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012? ¿Qué relación se esperaba que tendría esta reducción con la creación de empleo? ¿Se hicieron cálculos sobre el posible impacto? ¿Cuáles eran las expectativas? Desde el punto de vista de la política legislativa, ¿tiene sentido  que el Legisador fomente conductas ilícitas (el despido sin causa – ilícito contractual – es más barato)? En el proceso de toma de decisiones de los empresarios, ¿se valoró cómo impactaria esta rebaja teniendo en cuenta la indemnización del despido objetivo procedente y los costes de «formalización/litigación» que lleva aparejado? Con esta matriz normativa, ¿se ha previsto cuál sería el comportamiento «estratégico» más probable de un empresario que tiene que tomar una decisión extintiva? Más recientemente, ¿qué impacto se espera que tendrá el hecho de que el FOGASA ya no abone el 40% de la indemnización en la toma de deciones de los empresarios? Con la reforma de 2012, ¿se calculó (o se previno) el coste que la judicialización extrema y el consiguiente colapso judicial de la Administración de Justicia tendría para los trabajadores afectados, empresarios y las arcas del Estado? Y, desde esta perspectiva del funcionamiento de la justicia, ¿alguien valoró el coste que suponía eliminar el despido exprés?

Una opción para dar respuesta a estas preguntas es, sin duda, el uso del Law & Economics y el método analítico de la economía. La necesidad de incorporar el parámetro de la eficiencia en el análisis del sistema normativo y analizar su impacto en el comportamiento humano, es esencial para evaluar la idoneidad de la norma y así poder determinar si debe ponerse en funcionamiento, o bien, una vez efectiva, si debe mantenerse.

De todos modos, esto no significa que la eficiencia deba ser el único parámetro de referencia a tener en cuenta para determinar la validez o no de una norma (y dictaminar consecuentemente su eventual descarte). Especialmente, porque el halo de cientificismo que envuelve al método analítico de la economía es falso. No sólo se fundamenta en una serie de juicios de valor, sino que, además, afirmar que los individuos actúan conforme a su propio interés, deseos o preferencias no deja de reconducir a la ciencia económica a una dimensión puramente introspectiva, de imposible análisis o estudio «científico» y «objetivo». Y, esto es así porque si no se define qué se entiende por tal interés, el argumento se convierte en una tautología, pues, es imposible que una persona al actuar no persiga su propio interés. Lo que, en definitiva, nos lleva a un argumento ‘circular’ desprovisto de toda fuerza explicativa del comportamiento humano.

Por otra parte, si se diera una excesiva preponderancia a la eficiencia en el análisis del Derecho, incurriríamos en un estadio de «imperialismo económico», pues, lejos de confeccionar un enfoque interdisciplinar, llevaría a la inadmisible sustitución de un saber – el jurídico – por otro – el económico.

Ahora bien, a pesar de estas (evidentes) limitaciones del método analítico de la economía, eso no debería llevar a la doctrina jurídica, y a la laboral, en particular, a despreciarlo. Especialmente, porque probablemente – la economía – es la ciencia social que ha conseguido desarrollar los elementos de análisis del entorno social más sofisticados. Los modelos económicos son imperfectos y pecan de simplicidad. Es indudable. No obstante, también debemos admitir que probablemente, hasta la fecha, los investigadores sociales no han sido capaces de hallar herramientas de estudio mejores o igual de poderosas. O, al menos, el Derecho no ha sabido proponer alguna que permita evaluar la reacción de los individuos ante la norma. Y, por ello, en la medida que la economía ha propuesto un método analítico (imperfecto) que ofrece algunas explicaciones, sería poco razonable no utilizarlo (siempre que seamos conscientes de sus capacidades reales y limitaciones).

Por otra parte, para evitar las suspicacias/reticencias (mayormente ideológicas) que la referencia al Law & Economics suscita en el entorno iuslaboralista (pues, de forma generalizada se tiende a identificar con su corriente más liberal), conviene tener en cuenta que dentro de esta disciplina existen corrientes doctrinales que, empleando el método analítico de la economía, proponen que la eficiencia no debe monopolizar todo el discurso jurídico, sino que se trata de una «visión más de la catedral» (Calabresi & Melamed). De modo que, según esta importante corriente, si bien es cierto que el despilfarro económico (particularmente de recursos públicos) puede ser una manifestación de (intolerable) injusticia (y, por ende, es imperativo que las normas deban respondan a criterios eficientistas); al mismo tiempo, un sistema jurídico que no vele por los aspectos relativos a la redistribución de la riqueza y la justicia tampoco sería admisible (la «virtud» radicaría en hallar el equilibrio entre la eficiencia y la redistribución de riqueza a partir de las preferencias sociales).

Este planteamiento (Escuela normativa o de Yale), como puede observarse, se halla en las antípodas de la escuela neoliberal del Law & Economics (Escuela positiva o de Chicago) y se aproxima – a mi entender – notablemente a los postulados que describen nuestro Derecho del Trabajo actual.

Ante las recientes reformas laborales, emerge con fuerza la necesidad de emplear el lenguaje y la metodología económica (y por tanto el Law & Economics), pues, de otro modo, ni la doctrina ni los Tribunales laborales estarán en igualdad de fuerzas para combatir los fundamentos que las están alimentando. En definitiva, para concluir, creo que el acceso al Law & Economics a través de la Escuela Normativa – brevemente descrita – podría ser una buena (y poco «traumática») vía de entrada a este método analítico para la doctrina laboral.

[Para una exposición más detallada de parte de estos elementos puede leerse alguno de mis trabajos tal y como se detalla en el enlace a mi CV]