Régimen jurídico de los ERTE (art. 47 ET) y ERTE Mecanismo RED (art. 47.bis ET)

 

 

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ÍNDICE RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ERTE (art. 47 ET) y ERTE MECANISMO RED (art. 47.bis ET)

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– INTRODUCCIÓN

 

– ERTE CETOP/FM (ART. 47 ET)

a. Afectación «procedimental» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – art. 47.3 ET
b. Afectación «sancionadora» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – ap. 15º del art. 47.3 ET

 

a. ERTE FM – art. 47.5 ET
b. ERTE por ‘factum principis’ (ERTE FP) – art. 47.6 ET

 

 

– ERTE y EL CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A UNA OBRA (DA 3ª LEY 32/2006)

 

– ERTE MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO (ART. 47.bis ET)

 

– ERTE (ex ARTS. 47 y 47.bis ET), COTIZACIONES y PRESTACIONES y CONTROL

 

– TRÁNSITO DE ERTE COVID-19 a ERTE RDLEY 32/2021

 

– VALORACIÓN SOBRE LA REFORMA DEL RDLEY 32/2021 SOBRE LOS ERTE

 

 

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE suspensivo y de reducción de jornada» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

última actualización: 16/03/2022

 

 

INTRODUCCIÓN

El propósito de esta entrada es exponer las novedades introducidas por el RDLey 32/2021 sobre el régimen jurídico del art. 47 ET y el nuevo art. 47.bis ET (los nuevos ERTE Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo).

En términos generales, a partir de la experiencia reciente derivada de la pandemia, se aspira a que los ERTE sean «un mecanismo permanente, centrado en la formación y recualificación de las personas trabajadoras». Esto es, un mecanismo no contingente que

«garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras, invirtiendo, así, en el capital humano del país, sobre la base de beneficios en la cotización a la Seguridad Social.

Adicionalmente, el intenso proceso de digitalización y cambio tecnológico exige disponer de instrumentos que acompañen la transición y recualificación de las personas trabajadoras en los sectores más afectados, con el fin de que puedan disponer de las capacidades necesarias para ocupar los puestos de trabajo de calidad que se crearán en el futuro, en sus empresas actuales o en otras empresas o ámbitos de actividad».

Los citados arts. 47 y 47.bis ET tratan de responder a estos objetivos.

Lo que les expondré a continuación es una síntesis (sistematizada) de su contenido, acompañada de algunas valoraciones críticas.

 

 

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ERTE CETOP/FM (ART. 47 ET)

Los cambios introducidos sobre el régimen jurídico de los ERTE afectan a los promovidos por CETOP como a los provocados por FM (introduciéndose una regulación específica en el texto sustantivo).

A continuación procederé a su exposición de las novedades de forma diferenciada.

 

 

ERTE CETOP (art. 47.1 a 4 ET)

Los cambios introducidos en los ERTE CETOP afectan a dimensiones de naturaleza procedimental y sancionadora (por consiguiente, la descripción de las causas – ap. 2 del art. 47 ET – se mantiene inalterada):

 

a. Afectación «procedimental» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – art. 47.3 ET

Desde el punto de vista «procedimental» cabe, a su vez, hacer una distinción en los cambios introducidos. Por un lado, la reforma pretende introducir factores que «agilicen» la tramitación del ERTE y la adaptación de su contenido en el tiempo. Pueden identificarse 3 tipos de medidas en esta dirección:

– En primer lugar, en el proceso de aprobación del ERTE CETOP se introducen una serie de cambios que tratan de «acelerar» el proceso de negociación, a través de (fundamentalmente) una comprensión de los tiempos. En concreto,

    • Se unifica el procedimento para los ERTE por suspensivo y de reducción de jornada (desaparece, por consiguiente, las especificidades para los ERTE por reducción de jornada del art. 47.2 ET).
    • Se reduce de 15 a 7 días el período de consultas para las empresas de menos de 50 trabajadores (párrafo 2º del art. 47.3 ET).
    • Se reduce de 7 a 5 días el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa (párrafo 5º del art. 47.3 ET).
    • Se reduce de 15 a 10 días el plazo máximo para constitución de la comisión representativa en el caso de que no haya RLT (párrafo 5º del art. 47.3 ET).
    • La Autoridad laboral ya no debe dar traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, ni tampoco debe comunicarle la decisión empresarial (antiguos párrafos 9º y 13º del art. 47.1 ET). En todo caso, repárese que la automatización del proceso garantiza el acceso a la información por parte de la ITSS, el SEPE y la TGSS (nueva DA 26ª ET).

– En segundo lugar, y en el marco del contenido del período de consultas, se hace explícita la necesidad de determinar el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la medida suspensiva o de reducción de jornada (párrafo 10ª del art. 47.3 ET). 

– En tercer lugar, se explicita la posibilidad de solicitar una prórroga de la medida suspensiva o de reducción de jornada en marcha, iniciándose un nuevo período de consultas (pero con ciertos plazos «comprimidos»). En concreto, el ap. 4 del art. 47 ET establece que

«En cualquier momento durante la vigencia de la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en causas económicas, organizativas, técnicas o de producción, la empresa podrá comunicar a la representación de las personas trabajadoras con la que hubiera desarrollado el periodo de consultas una propuesta de prórroga de la medida. La necesidad de esta prórroga deberá ser tratada en un periodo de consultas de duración máxima de cinco días, y la decisión empresarial será comunicada a la autoridad laboral en un plazo de siete días, surtiendo efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral.

Salvo en los plazos señalados, resultarán de aplicación a este periodo de consultas las previsiones recogidas en el apartado 3″.

Téngase en cuenta que, como se apuntará posteriormente, este ap. 4 también es extensible a los ERTE ex art. 47.bis ET. En todo caso, convendría tratar de hacer un seguimiento a estos supuestos de prórroga, para evitar que puedan darse situaciones excesivamente dilatadas en el tiempo (como, a propósito de los ERE, se han dado recientemente – ver al respecto aquí y aquí; y, dicho sea de paso, también debería uniformizarse para el despido colectivo).

 

b. Afectación «sancionadora» del RDLey 32/2021 en los ERTE CETOP – ap. 15º del art. 47.3 ET

En cuanto a las consecuencias del ERTE injustificado, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, además del «reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas», se incluye el «ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social».

 

 

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ERTE FM y ‘factum principis’ – art. 47.5 y 6 ET

En cuanto a los ERTE FM (con efectos suspensivos y de reducción de jornada) se introduce una regulación específica para su aprobación, distinguiéndose los supuestos vinculados a la fuerza mayor (FM) prototípica y los casos de factum principis (FP). Sin duda, esta última, es una novedad jurídico-positiva histórica.

La particularidad del nuevo marco normativo es que, en la descripción de la imposibilidad objetiva por FP se añaden circunstancias obstativas vinculadas a la salud pública (ap. 5 y 6 del art. 47 ET). En definitiva, se normaliza el procedimiento (eximiéndonos de una nueva sucesión de RDLey al compás de la evolución de la actual pandemia o de futuras que pudieran acontecer en un futuro). En cualquier caso, con buen criterio, se asume que la incidencia del COVID-19 será persistente y por ello se adapta la normativa a esta eventualidad.

 

a. ERTE FM – art. 47.5 ET

El ap. 5 del art. 47 ET regula el procedimiento de estos ERTE del siguiente modo:

  • Debe seguirse el procedimiento previsto en el art. 51.7 ET ( y en sus disposiciones reglamentarias de aplicación), iniciándose «mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras».

  • La AL, con independencia del «número de personas trabajadoras afectadas», es quien debe «constatar» la «fuerza mayor temporal como causa motivadora». Y también debe solicitar informe preceptivo de la ITSS antes de dictar resolución (que debe «pronunciarse sobre la concurrencia de la fuerza mayor»).

  • La resolución de la AL debe dictarse en un «plazo de cinco días naturales desde la solicitud, y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo».

  • La resolución de la AL surte efectos desde la fecha del hecho causante de la FM y hasta la fecha determinada en la propia resolución. Y, para el supuesto de que no se emita de forma expresa, se entiende el silencio positivo. Finalmente, pare el caso de que la fuerza mayor persista una vez finalizado el «período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización».

 

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b. ERTE por ‘factum principis’ (ERTE FP) – art. 47.6 ET

Como les expuse en esta entrada, recuerden que la doctrina más autorizada ha entendido que por factum principis puede entenderse (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 105), “toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible o/e inevitable que recae en la esfera de la autonomía privada dificultando o imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes”. Entendiéndose por autoridad o poder público en su más amplio sentido (DE LA VILLA GIL, 106; y ORTIZA LALLANA, p. 104).

De todos modos, el nuevo ap. 6 del art. 47 ET no introduce definición alguna, limitándose a indicar que

«La fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública».

El procedimiento es el mismo que el descrito en el ap. 5 (anteriormente expuesto), con las siguientes particularidades:

«a) La solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no será preceptiva

b) La empresa deberá justificar, en la documentación remitida junto con la solicitud, la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión gubernativa.

c) La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimento referidos».

En definitiva, esta regulación asume la persistencia de la crisis sanitaria en el tiempo y, a su vez, evita un nuevo episodio de hemorragia legislativa como la padecida en los últimos meses. Sin duda, es una noticia excelente, porque dota al marco jurídico de la estabilidad necesaria (esperemos, no obstante, que – por el bien de todos – su uso vuelva a ser episódico).

En todo caso, persiste la delimitación impropia de la FM (descrita en esta entrada), pues, una limitación (entendida como una restricción que no impide el cumplimiento parcial del contrato) no puede ser calificado «propiamente» como una «imposibilidad objetiva» (que obste el cumplimiento del programa de prestación).

 

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Reglas comunes a los ERTE CETOP, FM y FP (art. 47.7 ET)

El ap. 7 del art. 47 ET introduce una serie de reglas comunes a los ERTE CETOP, FM y FP (muchas de ellas, son una reproducción de las existentes en el derecho de la emergencia) – y, como se apuntará también es extensible a los ERTE ex art. 47.bis ET (salvo la referencia a la prestación por desempleo del art. 267 LGSS, pues, se prevé una específica en la DA 41ª LGSS).

Primera (párrafo a): la reducción de jornada podrá ser entre un 10% y el 70%, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Y, siempre que sea posible, debe priorizarse la reducción a la suspensión.

Segunda (párrafo b): las empresas deben comunicar a través de los procedimientos preferentemente automatizados que se establezcan:

      • 1º. El período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.
      • 2º. La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo.
      • 3º. El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

Es obvio que esta automatización facilitará el control y, obviamente, la nueva facultad sancionadora automatizada. Como se ha avanzado, en virtud de la nueva DA 26ª ET:

«La Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tendrán acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora»

Tercera (párrafo c): posibilidad de afectar y desafectar a los trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias que hayan justificado la medida suspensiva o de reducción. No obstante, se exige la

«previa información de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y conforme a los plazos establecidos reglamentariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades«.

Cuarta (párrafo d y DA 25ª ET): durante la vigencia del ERTE «no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad ni concertarse nuevas contrataciones laborales». No obstante, esta prohibición no se aplicará si

«las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras»

En virtud del art. 7.14 LISOS es una infracción grave, «La formalización de nuevas contrataciones laborales incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se considerará una infracción por cada persona trabajadora contratada».

Y, en virtud del art. 8.20 LISOS es una infracción muy grave «Establecer nuevas externalizaciones de actividad incumpliendo la prohibición establecida en el artículo 47.7.d) del Estatuto de los Trabajadores».

Por otra parte, las empresas que desarrollen las acciones formativas a favor de las personas afectadas por el ERTE tienen derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada, en los términos previstos en el nuevo ap. 7 del art. 9 Ley 30/2015.

En concreto, las acciones formativas son las descritas en la nueva DA 25ª ET (idéntica al art. 3.2 RDLey 18/2021):

«Durante las reducciones de jornada de trabajo o suspensiones de contratos de trabajo a las que se refieren los artículos 47 y 47 bis, las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada una de las personas afectadas, que tendrán como objetivo la mejora de las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras.

A través de estas acciones se priorizará el desarrollo de acciones formativas dirigidas a atender las necesidades formativas reales de las empresas y los trabajadores incluyendo las vinculadas a la adquisición de competencias digitales, así como aquellas que permitan recualificar a las personas trabajadoras, aunque no tengan relación directa con la actividad desarrollada en la empresa.

Las acciones formativas se desarrollarán a través de cualquiera de los tipos de formación previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional, de acuerdo con los requisitos y procedimientos establecidos en dichas normas, o a través de cualquier otro sistema de formación acreditada.

Las acciones formativas deberán desarrollarse durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo. En cualquier caso, deberán respetarse los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.»

Quinta (párrafo e): Los beneficios en materia de cotización vinculados a los ERTE, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el ap. 10 de la DA 44ª LGSS.

En este sentido es importante reproducir el contenido de este ap. 10, pues, podría erigirse en un factor determinante para clarificar el sentido de la controvertida CSE de la DA 6ª RDLey 8/2020:

10. Las exenciones en la cotización reguladas en la presente disposición adicional estarán condicionadas al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas durante los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo».

Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas en relación a la persona trabajadora respecto de la cual se haya incumplido este requisito, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias de la Seguridad Social, previa comprobación del incumplimiento de este compromiso y la determinación de los importes a reintegrar por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No se considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco se considera incumplido por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

En particular, en el caso de contratos temporales, no se entenderá incumplido este requisito cuando el contrato se haya formalizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y se extinga por finalización de su causa, o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación».

La previsión de una devolución «nominal» en caso de incumplimiento del CSE es una novedad muy importante (que podría contribuir a esclarecer las dudas que el derecho de la emergencia – DA 6ª RDLey 8/2020 – suscita).

Reparen, por otra parte, que el cómputo de los 6 meses empieza a partir de la finalización del período de vigencia del ERTE (y no de la reanudación de la actividad). Se trata de un cambio muy importante y que puede tener especial incidencia en la medida que se ha facilitado la posibilidad de prorrogar la duración del ERTE.

Sexta (párrafo f): La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el art. 267 LGSS (el 70% de la base reguladora y, a partir del 181 días, del 50% ex art. 270 LGSS).

Nuevo! No obstante, en virtud de la DF 1ª RDLey 2/22, se introduce una nueva DA 46ª en la LGSS, relativa a la prestación por desempleo para los ERTE FM y FP (arts. 47.5 y 6 ET): del 70% de la base reguladora «durante toda la vigencia de la medida» (aplicándose las cuantías máximas y mínimas previstas en el art. 270.3 LGSS). El acceso a esta prestación no implica el consumo de las cotizaciones previamente efectuadas a ningún efecto y se tiene derecho al reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, aunque se carezca del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

 

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ERTE y EL CONTRATO INDEFINIDO ADSCRITO A UNA OBRA (DA 3ª LEY 32/2006)

La DA 3ª Ley 32/2006 (a resultas del RDLey 32/2021) establece la regulación del contrato indefinido adscrito a obra (extensamente en este epígrafe de la entrada sobre el contrato fijo-discontinuo y los contratos temporales).

En concreto, entiende que una de las causas que precipitan el «fin de obra» (y que precipita una obligación de recolocación y de formación con carácter previo según los casos), es la siguiente:

Una «paralización (…) temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad»

En este sentido, adviértase que la DA 3ª Ley 32/2006 se remite explícitamente a la «sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores», esto es, arts. 49 a 56 ET. Pero no hace lo mismo con los supuestos suspensivos (recogidos en la «sección 3.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores»).

De modo que, llegados a este punto, debe interpretarse qué efectos se destilan de la ausencia de una remisión de esta naturaleza (no sé si hecha expresamente o no).

A mi entender (salvo error o mejor doctrina), debe entenderse que la DA 3ª Ley 32/2006 incluye una excepción a las causas que permiten acudir a los ERTE ex art 47 ET. Fíjense que si se trata de una «paralización temporal», «imprevisible» y «ajena a la voluntad de la empresa» se está describiendo circunstancias subsumibles en las causas que, según los casos, podrían justificar un ERTE por CETOP o por FM o por Factum Principis (FP).

Aunque no creo que sea el objetivo de los firmantes del acuerdo de la reforma, el hecho de que no haya una remisión explícita a la citada «sección 3ª» del ET, sugiere que si se dan tales notas («temporal», «imprevisible» y «ajeno»), no pueda acudirse a un ERTE en estas circunstancias (pues, en tal caso, se produce una novación ex lege que modifica el programa de prestación incorporando una obligación de recolocación/formativa – con la consiguiente obligación remuneratoria empresarial).

 

 

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ERTE MECANISMO RED DE FLEXIBILIDAD y ESTABILIZACIÓN DEL EMPLEO (ART. 47.bis ET)

Definición y financiación

El nuevo art. 47.bis ET describe el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo como

«un instrumento de flexibilidad y estabilización del empleo que, una vez activado por el Consejo de Ministros, permitirá a las empresas la solicitud de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo».

Adviértase que el Mecanismo RED contará con un Fondo integrado con los recursos que se describen en el ap. 6 del art. 47.bis ET.

A su vez, es importante tener en cuenta que en virtud de la DF 3ª RDLEy 32/2021, a partir de su entrada en vigor, las referencias normativas al artículo 47 ET, contenidas en el ET, deberán extenderse, a los mismos efectos, al art. 47 bis ET.

 

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Modalidades de ERTE Mecanismo RED

La redacción del art. 47.bis ET establece que el Mecanismo RED «tendrá» dos modalidades:

«a) Cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año.

b) Sectorial, cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una».

Se trata de un instrumento de carácter político, pues, su activación (ex ap. 2 del art. 47.bis ET) se activa por parte del Ministerio correspondiente, «previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». En la modalidad «sectorial» se prevé la participación de los interlocutores sociales más representativos a nivel estatal a través de la «Comisión tripartita del Mecanismo RED».

 

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Procedimiento ERTE Mecanismo RED

La activación del Mecanismo RED habilitará (ex ap. 3 del art. 47.bis ET) a las empresas a solicitar voluntariamente a la AL la reducción de jornada o la suspensión mientras esté activo el Mecanismo en cualquier de sus centros de trabajo.

El procedimiento para la solicitud es el siguiente:

Primero (párrafos 2 y 3 del art. 47.bis.3 ET): solicitud por parte de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente y comunicación simultánea a la representación de las personas trabajadoras, y se tramitará de acuerdo con lo previsto en el art. 47.5 ET, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos regulados en el art. 47.3 ET.

No obstante, en el caso de la modalidad sectorial, además, la solicitud deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

Segundo (ap. 4 del art. 47.bis ET): la AL debe remitir el contenido de la solicitud empresarial a la ITSS y recabar informe preceptivo de esta sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes. Este informe será evacuado en el improrrogable plazo de 7 días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la AL.

La AL procederá a dictar resolución en el plazo de 7 días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida, siempre dentro de los límites legal y reglamentariamente establecidos.

Tercero (ap. 4 del art. 47.bis ET): Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la AL autorizará la aplicación del mecanismo, pudiendo la empresa proceder a las reducciones de jornada o suspensiones de contrato en las condiciones acordadas.

Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la AL dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial. La AL estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo.

 

 

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Normas comunes a las dos modalidades de ERTE Mecanismo RED

Se establecen una serie de normas comunes a las dos modalidades del Mecanismo RED (ap. 5 del art. 47.bis ET):

Primera (párrafo a): Están sujetos a las reglas descritas en el artículo 47.4 y 7 ET.

Segunda (párrafo b): Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED se beneficiarán de las medidas en materia de protección social previstas en la DA 41ª LGSS (no se encuentran en situación de «desempleo» ex art. 267 LGSS) y tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral (la DA 41ª entra en vigor a los tres meses de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del RDLey 32/2021 – DF 8ª.2.d).

En relación a si la obligación formativa es exigible a ambos tipos de ERTE, véase en el epígrafe que sigue de esta entrada

Tercera (párrafo c): La ITSS y SEPE colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada.

Asimismo, la ITSS tendrá acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados y aplicaciones que le permitan conocer los extremos relativos a la aplicación de los Mecanismos, las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes, con el objetivo de desarrollar las debidas actuaciones de control.

 

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Nuevo! Desarrollo (transitorio) del procedimiento ERTE Mecanismo RED (RDLey 4/2022)

En virtud del RDLey 4/2022 se prevé el régimen transitorio de los ERTE MECANISMO RED hasta que no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario. Indicando (a través de una formulación controvertida en términos de jerarquía normativa) que «El Gobierno podrá modificar, mediante el desarrollo reglamentario del artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores, lo establecido en esta disposición» (ap. 2 de la DT 2ª).

En virtud de esta DT 2ª se establece la remisión a lo previsto en los Cap. II y III del RD 1483/2012, con ciertas especialidades y siempre que no sean incompatibles con lo previsto en el art. 47.bis ET.

Y, de forma explícita, se declara la no aplicación de los arts. 17 (Iniciación), 18 (Documentación), 19 (Comunicación del inicio del procedimiento a la autoridad laboral) y 22 (Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) ni los porcentajes de reducción de jornada previstos en el art. 16.2 del citado RD 1483/2012.

Sobre la base de lo previsto en los citados Cap. II y III se prevén las siguientes especialidades para los ERTE RED:

Apartado a): Durante la aplicación del Mecanismo RED cada persona trabajadora solo podrá verse afectada en exclusiva por una reducción de su jornada o por una suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin perjuicio de la afectación o desafectación o de la variación en el porcentaje de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas.

Apartado b): La dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a las personas trabajadoras o a sus representantes su intención de iniciar la tramitación del ERTE RED, a efectos de la conformación de la comisión representativa de aquellas conforme a lo previsto en el art. 41.4 ET.

Apartado c): Constituida la comisión representativa de las personas trabajadoras o transcurrido el plazo para ello, la empresa remitirá la comunicación de inicio del periodo de consultas, que deberá ir acompañada de la siguiente documentación, estableciéndose algunas reglas específicas en función de los dos tipos (cíclico y sectorial):

1. Documentación acreditativa de que la situación temporal, cíclica o sectorial, descrita en el correspondiente acuerdo de activación del Mecanismo RED concurre en la empresa.

2. Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo.

3. Identificación de las personas trabajadoras incluidas en el procedimiento y que van a resultar afectadas por las medidas de regulación temporal de empleo.

4. Tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

En el caso de la modalidad sectorial, además, esta comunicación deberá ir acompañada de un plan de recualificación de las personas afectadas.

Apartado d): La solicitud para aplicar medidas de reducción de contrato o suspensión de jornada en el ámbito del Mecanismo RED activado será presentada por la empresa ante AL competente de forma simultánea a la comunicación de apertura del periodo de consultas a la que se refiere el apartado anterior y deberá incorporar:

1. Copia de la comunicación de inicio referida en el apartado b).

2. Copia de la comunicación y de la documentación referidas en el apartado c).

3. Identificación de las personas que integrarán la comisión negociadora y la comisión representativa de las personas trabajadoras o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta última en los plazos legales.

Apartado e): La admisión a trámite de una solicitud de autorización para aplicar medidas en el ámbito de un Mecanismo RED requerirá, en cualquier caso, el cumplimiento de los requisitos que al respecto se fijen en el acuerdo de activación del Consejo de Ministros.

Apartado f): Si la autoridad laboral que recibe la solicitud a que se refiere el apartado anterior careciera de competencia según lo dispuesto en el art. 25 RD 1483/2012, deberá dar traslado de la misma a la AL que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente a la comisión negociadora.

Apartado g): La comunicación final de la empresa a la AL, ya haya finalizado con o sin acuerdo el periodo de consultas deberá incorporar, como mínimo, los contenidos siguientes:

1. Personas, grupos profesionales, puestos y niveles salariales afectados, determinando en cada caso si la medida es de reducción de jornada diaria, semanal, mensual o anual o de suspensión de contrato.

2. Fecha de efectos del Mecanismo RED, que podrá ser anterior a la de la comunicación final a la autoridad laboral, pero en ningún caso previa a la fecha de activación de aquél.

3. Período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de las medidas de reducción de jornada o suspensión del contrato, dentro del límite establecido por el acuerdo de activación.

4. Porcentaje máximo de reducción de jornada diaria, semanal o mensual acordado para cada una de las personas, grupos profesionales, puestos o niveles salariales afectados, así como del número máximo de días de suspensión de contratos a aplicar en cada caso.

5. En el supuesto de la modalidad sectorial del Mecanismo RED, plan de recualificación definitivo. El plan de recualificación podrá incorporar entre sus contenidos las acciones formativas a las que se refiere la DA 25 ET.

 

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ERTE (ex ARTS. 47 y 47.bis ET), COTIZACIONES y PRESTACIONES y CONTROL

En virtud del RDLey 32/2021 se ha añadido el art. 153 bis LGSS, al objeto de establecer de manera uniforme las reglas de cotización en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contrato ex arts. 47 y 47.bis ET o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.

Como expone la EM, «se establece, para el caso de que la persona trabajadora cause derecho a la prestación por desempleo, que la entidad gestora de la prestación deberá ingresar la aportación del trabajador en los términos del artículo 273.2».

Las exoneraciones aplicables a estos ERTE son las previstas en el ap. 1 de la DA 44ª LGSS: «exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 153.bis»

a) El 20 % ERTE CETOP (arts. 47.1 y 47.4 ET) – exenciones, no obstante, sometidas al desarrollo de acciones formativas ex DA 25ª ET.

b) El 90 % ERTE FM (art. 47.5 ET).

c) El 90 % ERTE FP (por impedimento/limitación de la actividad) (art. 47.6 ET).

d) ERTE RED cíclico (art. 47.bis 1.a ET):

– El 60 %, desde la fecha en que se produzca la activación, por acuerdo del Consejo de Ministros, hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha fecha de activación.

– El 30 %, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior.

– El 20 %, durante los cuatro meses inmediatamente siguientes a la terminación del plazo anterior.

e) El 40 % ERTE RED sectorial (art. 47.bis.1.b ET). Aunque la norma no lo establece de forma explícita (como el ap. 1.a DA 44 LGSS), en virtud del ap. 9 DA 44ª LGSS, debe entenderse que estas exenciones están sometidas al desarrollo de acciones formativas ex DA 25ª ET. No obstante, repárese que el art. 47.bis.5º ET reconoce a las personas afectadas por el ERTE RED (ambos) «la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral”. Esto plantea dos posibles opciones interpretativas:

o bien, la obligación formativa sólo es exigible al sectorial (de hecho, debe aportarse un plan de recualificación);

o bien, es exigible para los dos tipos de ERTE RED (cíclico y sectorial), pero el incumplimiento acarrea la devolución sólo en el caso del ERTE sectorial (ex ap. 9 DA 44ª LGSS citada).

Las exenciones en la cotización sin efectos para trabajadores, “manteniéndose la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos” (ap. 2 DA 44ª LGSS)

Las empresas que se sometan voluntariamente a las mismas están sometidas (ex ap. 10 DA 44ª LGSS) a una CSE que exige un compromiso del empleo de 6 meses, a contar «desde el fin de la vigencia del ERTE» (y no desde la reanudación de la actividad), que mantiene intactas las causas de incumplimiento previstas en la DA 6ª RDLey 8/2020 (con todas las problemáticas anudadas véase al respecto en esta entrada) y que, como novedad (como se ha apuntado), en caso de incumplimiento establece la devolución será «nominal».

La devolución también se establece (ex ap. 9 DA 44ª LGSS) para las empresas que incumplan las obligaciones de formación previstas para los ERTE CETOP y el ERTE RED sectorial (art. 47.bis.1.b ET) – esto es, ap. 1 a) y e) DA 44ª LGSS. Aunque en este segundo supuesto, como se ha apuntado, la regulación en el ET no parece describir la puesta en marcha de la formación en términos imperativos (pues, se dice que «podrán»). En cualquier caso, tampoco se especifica qué debe entenderse por «incumplimiento» (lo que, puede plantear no pocas controversias). No obstante, la norma sí indica que no lo es si la empresa acredita «la puesta a disposición de las personas trabajadoras de las acciones formativas no estará obligada al reintegro de las exenciones a las que se refieren las letras a) y e) del apartado 1, cuando la persona trabajadora no las haya realizado» (ap. 8.4 DA 44ª LGSS)

Debe advertirse (como se ha avanzado) que la modificación del art. 267 LGSS llevada a cabo por el RDLey 32/2021 no ha incluye como situación de desempleo el nuevo supuesto del art. 47.bis ET. No obstante, como también se ha apuntado anteriormente, en la nueva DA 41ª LGSS se establece una nueva prestación de sostenibilidad de empleo a la que se podrán acoger los afectados por el art. 47.bis ET (incompatible con la percepción de prestaciones o subsidios por desempleo). Téngase en cuenta que esta DA 41ªLGSS entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en el BOE del RDLey 32/2021 (ap. 2.d de la DF 8ª RDLey 32/2021).

Por otra parte, se ha modificado el art. 273.2 LGSS, con el objeto de determinar que la «entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador en los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato».

A su vez, la nueva DA 39ª LGSS (anteriormente citada) también establece los beneficios en la cotización a la Seguridad Social aplicables a los ERTE ex arts. 47 y 47.bis ET (cuantía de las exenciones aplicables en los diferentes supuestos como los diferentes requisitos y condiciones para su aplicación). Téngase en cuenta que también se faculta al Consejo de Ministros para que «en atención a las circunstancias que concurran en la coyuntura económica pueda impulsar las modificaciones de los porcentajes de las exenciones en la cotización».

Finalmente, en la nueva DA 40ª LGSS, se habilita a la ITSS para que adopte las medidas oportunas para la vigilancia del cumplimiento de los requisitos y de las obligaciones establecidas para ser beneficiaria de las exenciones en las cotizaciones de la Seguridad Social.

 

 

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Nuevo! Régimen transitorio prestaciones ERTE Mecanismo RED

En virtud de la DT 3ª RDLey 4/2022 se establece el régimen transitorio de las prestaciones del ERTE Mecanismo RED hasta que no se lleve a cabo el desarrollo Reglamentario de lo previsto en el ap. 2 de la DA 41ª LGSS. Indicando (a través de una formulación controvertida en términos de jerarquía normativa) que «Mediante el desarrollo reglamentario al que se refiere el ap. 2 de la DA 41ª LGSS se podrá modificar lo establecido en los apartados 1 y 2 de esta disposición transitoria» (ap. 3 de la DT 3ª).

En concreto, respecto de lo previsto en la citada DA 41ª se establecen las siguientes especialidades (ap. 1):

Apartado a): La entidad gestora reconocerá las prestaciones con efectos del primer día en que pudieran ser aplicables las medidas de suspensión o reducción de jornada, o con efectos de la fecha de presentación de la solicitud, en caso de haber sido esta presentada fuera del plazo, y abonará las mismas una vez reciba la comunicación empresarial a que se refiere la letra siguiente.

Apartado b): A efectos del pago de las prestaciones la empresa deberá remitir a la entidad gestora, en todo caso, una comunicación a mes vencido, indicando la información sobre los periodos de actividad e inactividad de las personas trabajadoras del mes natural inmediato anterior.

En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.

Apartado c): Cuando el trabajador perciba indebidamente la prestación social, las cantidades indebidamente abonadas serán reclamadas por la entidad gestora con arreglo al procedimiento regulado en los arts. 33 (Procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas) y 34 (Compensación de prestaciones por desempleo) RD 625/1985.

No obstante lo anterior, no será de aplicación a esta prestación social la compensación con cuantías a percibir en concepto de prestaciones y subsidios por desempleo regulados en el título III del texto refundido de la LGSS, o de subsidio extraordinario de desempleo regulado en la DA 27ª LGSS  o de renta activa de inserción, regulada en el RD 1369/2006, ni con las percepciones indebidas derivadas de estas prestaciones y subsidios.

En el ap. 2 de la DT 3ª RDLey 4/2022 se establece que «el abono de las prestaciones sociales se realizará a través del circuito establecido para el pago de las prestaciones por desempleo».

Y, finalmente, en la DT 4ª se prevé cómo se financiará transitoriamente lo anterior, en tanto el Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo no esté dotado en cuantía suficiente para atender a sus necesidades financieras, los gastos y menores ingresos.

 

 

 

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TRÁNSITO DE ERTE COVID-19 a ERTE RDLEY 32/2021

La previsión de un procedimiento para las situaciones de imposibilidad objetiva derivada de un Factum Principis (FP), incluyendo las crisis sanitarias, es (como se ha apuntado) una medida muy positiva, pues, dota al ordenamiento jurídico de un cauce estable (y nos exime de padecer los efectos de una nueva hemorragia legislativa a «rebufo» de la evolución de la pandemia – y que he sintetizado aquí, sin incluir el RDLey 18/2021).

La cuestión que debe determinarse es cómo se articulará el tránsito de los ERTE vinculados al derecho de la emergencia (y que han sido prorrogados en virtud del RDLey 18/2021) hacia el nuevo marco jurídico. En este sentido la DA 3ª RDLey 32/2021 establece lo siguiente:

«La tramitación y efectos de los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o por limitaciones a la actividad normalizada vinculadas a la COVID-19, regulados en el artículo 2 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, seguirán rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero de 2022»,

Llegada esta fecha, y teniendo en cuenta que, probablemente no dé tiempo para poner el marcha el ERTE Mecanismo RED (ni quizás, tampoco se disponga del dinero para hacerlo), a pesar de que algunos sectores quizás pudieran estar ya en una situación que justificara su activación, los ERTE de la emergencia deberán canalizarse, en función de las circunstancias, a través del art. 47.5 ET (FM), o con las especialidades del art. 47.6 ET (FP), o bien, acudir al ERTE CETOP (art. 47.1 a 4 ET).

Esto tiene, a grandes rasgos, dos consecuencias.

– En primer lugar, tendrán que seguir el procedimiento establecido de forma íntegra y justificar la concurrencia de las causas que justifican el ERTE. En este último sentido, salvo que alguna decisión de las autoridades gubernativas restrinjan algunos sectores específicos, o que una nueva variante del COVID-19 nos emplace a escenarios imposibilitantes pasados y la afectación (para la salud y/o la actividad empresarial) sea mayor, a estas alturas, parece que los ERTE que queden activos tendrán que reconducirse hacia los ERTE CETOP previstos en el art. 47.1 a 4 ET (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

– En segundo lugar, si optan por acogerse a las exoneraciones, estarán sometidos a la DA 44ª LGSS (ver en este epígrafe de esta entrada). Y, obviamente, a la CSE que prevé el ap. 10. En este sentido, me gustaría hacer tres comentarios:

Primero, recuérdese que el plazo de 6 meses empezará en el momento que finalice la vigencia del ERTE – y no, a partir de la reanudación de la actividad (y, habrá que determinar cómo se computan los períodos anteriores – una propuesta en esta entrada).

Segundo, para el caso de que se incumpla la CSE, las exoneraciones anteriores al RDLey 32/2021, en función de cómo se interprete la DA 6ª RDLey 8/2020 podrían estar sometidas a un régimen «no nominal» (lo que, ciertamente, no parece lo más adecuado).

Tercero, para los supuestos en los que la percepción de exoneraciones esté condicionada a la adopción de acciones formativas (ver en este epígrafe de esta entrada), sigue sin concretarse qué precipita su incumplimiento (y, por consiguiente, la obligación de devolución nominal ex ap. 9 DA 44ª LGSS).

 

 

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VALORACIÓN SOBRE LA REFORMA DEL RDLEY 32/2021 SOBRE LOS ERTE

Las novedades del RDLey 32/2021 en la regulación de los ERTE deben ser valoradas en términos amplios y, en concreto, desde el punto de vista del equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa (y, desde este enfoque, es claro que políticamente se aspira a «reajustar» las dinámicas derivadas de la reforma de 2012).

Se ha apostado por este instrumento a partir de los resultados de los ERTE en la contención del empleo a lo largo de la crisis sanitaria. Personalmente, creo que es muy positivo (en tanto que aleje – y que no meramente difiera – el recurso a la flexibilidad externa).

Un aspecto a tener en cuenta es que, en virtud de la DA 6ª RDLey 32/2021, las personas afectadas por un ERTE suspensivo o de reducción de jornada ex arts. 47 y 47 bis ET serán computadas como ocupadas a efectos estadísticos. Según la EM, esto es así porque tales preceptos «refuerzan el vínculo con la empresa de las personas trabajadoras cubiertas» (en todo caso, me temo que esto no pondrá fin a la polémica existente al respecto).

A su vez, la articulación de un mecanismo estable para atender las eventuales crisis sanitarias es, sin duda, una fantástica noticia, pues, nos libera del sobresalto normativo que la evolución de la pandemia nos ha sometido en los dos últimos años (esperemos que las nuevas variantes del COVID-19 no nos lleve a escenarios que exijan medidas pasadas).

La clarificación de los efectos del incumplimiento del compromiso del empleo también puede tener una importancia relevante a los efectos de la DA 6ª RDLey 8/2020 (y la controversia sobre la devolución de las exoneraciones «nominal» o «global»), pues, ante el silencio del derecho de la emergencia, podría emplearse como una regla analógica a tener en cuenta (aunque como saben, las dudas que la famosa DA 6ª suscita y que todavía están pendientes de respuesta).

En cuanto al mecanismo RED también es una medida positiva, aunque su activación «política» (y no normativa) es un elemento que podría «devaluar» su impacto real (del mismo modo que la previsión de una prestación diferenciada de la de desempleo).

En cualquier caso, como aspecto de fondo (a mi entender, fundamental), si se aspira que los ERTE (ex arts. 47 y 47.bis ET) se erijan en un instrumento de «reconversión» industrial efectivo y eficiente, creo que debería incrementarse el esfuerzo para que las medidas formativas descritas en la nueva DA 25ª ET sean más ambiciosas y, quizás, más «creativas» (de otro modo, es difícil pensar que seremos capaces de transitar con solvencia hacia los retos que la economía de datos y la automatización nos depararán).

 

 

 

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Bibliografía citada

  • DE LA VILLA GIL (1970). «El ‘factum principis’». En Diecisiete lecciones sobre fuerza mayor, crisis de trabajo, reconversión y empleo. Universidad de Madrid – Facultad de Derecho
  • FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ (1993). La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo. Civitas. Madrid
  • ORTIZA LALLANA (1985). La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad física de cumplimiento. MTSS. Madrid

 

 

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