Doctrina Jurisprudencial ERTE Suspensivo y de reducción de jornada (art. 47 ET)

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[Última actualización: 22/07/2024]

 

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ÍNDICE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ERTE SUSPENSIVO y DE REDUCCIÓN DE JORNADA (art. 47 ET)

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE suspensivo y de reducción de jornada» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR CAUSAS DE EMPRESA (ART. 47 ET)

ERTE, reducción de jornada y conversión de un contrato a tiempo parcial

Sobre esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y causalidad

ERTE y causalidad grupo de empresas

Aunque centrada en un supuesto suspensivo, la STSJ Madrid 13 de septiembre 2019 (rec. 157/2019), afirma que

«no tratándose el denominado ‘grupo Abengoa’ de una empresa plural a efectos laborales, para la adopción de las medidas previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ha de atenderse a las circunstancias que afectan a la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, y no a todo el ‘grupo Abengoa’ en su conjunto. Pero la realidad es también que la sentencia recurrida declara probado que la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, individualmente considerada, sufre severas dificultades financieras»

 

 

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ERTE por fuerza mayor y paro del transporte

Las SSTS\C-A 3 de marzo 1998 (Rec. 7023/1992); y 24 de febrero 1999 (rec. 3536/1993), entiende que un paro en el sector del transporte pueden llegar a ser considerados como un supuesto de fuerza mayor temporal (“el paro del transporte había generado un inevitable desabastecimiento de piezas en la cadena de producción de la empresa y, por otro lado, que la empresa había actuado en todo momento con la diligencia necesaria para hacer frente al paro de transporte; si bien las medidas preventivas tomadas por la empresa no habían sido suficientes para permitir la continuidad del proceso productivo al encontrarse sin la materia prima necesaria”).

No obstante, debe tenerse en cuenta que no todo paro describe FM (STS\Social 27 de diciembre 2001, rec. 1193/2001): debe analizarse cada caso concreto.

En virtud de esta doctrina, la SAN 16 de enero 2023 (rec. 320/2022), sobre el paro del transporte de marzo 2022, descarta que pueda ser calificado como un supuesto de FM porque la empresa, de hecho, hizo acopio de materiales de cara a prevenir los efectos del referido paro y

«no ha acreditado qué gestiones realizó para conseguir alternativas de transporte que garantizasen las entregas a los clientes, no refiriendo si quiera el número de entregas que se verían frustradas a consecuencia de la huelga, ni que el exceso de productos terminados en el almacén, a consecuencia de las referidas entregas que no pudieron llevarse a cabo impidiese la continuación del ciclo productivo de la empresa»

 

 

 

 

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ERTE por fuerza mayor y ciberataque

La SAN 14 de marzo 2022 (núm. 37/2022) entiende que un ciberataque con efectos imposibilitantes describe un supuesto de imposibilidad objetiva justificativo de un ERTE. En concreto entiende que

(i) Sobre la naturaleza del hecho obstativo: el origen “humano” (e, incluso, “intencionado”) del hecho obstativo, no es una circunstancia suficiente para descartar una posible concurrencia de una fuerza mayor

(ii) Sobre la concurrencia de un hecho obstativo, el secuestro de datos que el cifrado provoca tiene una afectación claramente obstativa en el cumplimiento de las prestaciones contractuales acordadas. Especialmente porque imposibilita la oportunidad empresarial de ofrecer la prestación de trabajo a las personas trabajadoras

(iii) inimputabilidad y la imprevisibilidad: evaluar si el riesgo era imprevisible o, si previsto, inevitable. En función de la naturaleza del hecho sobrevenido, podrá delimitarse la diligencia requerida a través del análisis de las medidas preventivas o de seguridad adoptadas.

Un ataque informático ni la afectación de un virus no son circunstancias totalmente imprevisibles.

En este caso, concurren los factores suficientes para concluir que el nivel de diligencia empresarial para prevenir este riesgo ha sido adecuado conforme a lo que una “conducta prudente hubiera podido evaluar”.

Un comentario crítico aquí

No obstante, téngase en cuenta que en virtud de la STS\Pleno 20 de enero 2023 (rec. 193/2022) debe repetirse el juicio.

Nuevo! La STS 11 de junio 2024 (rec. 144/2022), confirmando el criterio de la SAN 14 de marzo 2022 (rec. 13/2022), afirma:

«por fuerza mayor debe entenderse «aquellos hechos que aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (…) También se ha hecho referencia a este elemento como «sucesos imprevistos e inevitables que rebasan los tenidos en cuenta en el curso normal de la vida y extraños al desenvolvimiento ordinario de un proceso industrial»

La imprevisibilidad no es preciso, pues, que concurra, siendo suficiente con el hecho de que, siendo previsible, sea inevitable. En todo caso, no se discute, ni siquiera por la propia empresa demandante, el carácter previsible del ciberataque ni tampoco el que se trate de un hecho externo al círculo de la empresa.

En segundo lugar, la afirmación de que un ataque de ciberseguridad sufrido por una empresa, cuya prestación se desarrolla mediante el uso de sistemas informáticos, software, aplicaciones, etc., no pueda ser calificado de fuerza mayor, sino en todo caso una causa técnica o productiva, no es admisible, pues el hecho de que sea previsible un ataque de este tipo en una empresa cuyos medios materiales son esencialmente digitales, como lo son los ordenadores, no lo convierte en evitable.

Tampoco puede cuestionarse la existencia de fuerza mayor por el hecho de que el «suceso» no haya sido uno de los tradicionalmente considerados como tales, esto es, un incendio o un terremoto, pues el art. 1.105 CC no exige que sea un suceso natural, puede ser de otro tipo, atendida la realidad social en la que nos hallamos, una sociedad tecnológica, donde los sucesos pueden ser provocados por la acción del hombre. En ese sentido, la principal diferencia entre una causa de fuerza mayor y otra de tipo objetivo técnica no está en la causalidad natural de la primera y humana en la segunda, sino en el hecho de que la fuerza mayor es un suceso externo, ajeno a la voluntad de la empresa y de carácter extraordinario, y la segunda es una causa introducida, favorecida o exigida por las circunstancias, pero siempre ordinaria y voluntaria. La empresa puede haber previsto en su actividad ordinaria la existencia de un ciberataque (previsibilidad), pero hay algunos sucesos de este tipo que rebasan los tenidos en cuenta en el desenvolvimiento ordinario y, por ello, no pueden ser evitados (inevitabilidad). Por eso, si se trata de un suceso inevitable, que rebasa los que pueden ser tenidos en cuenta en el curso normal de la vida de la empresa, estaremos ante un supuesto de fuerza mayor.

4.- En el terreno de lo inevitable, los hechos probados ponen de manifiesto que la empresa había previsto la posibilidad de un ciberataque, ya que disponía de las medidas de seguridad necesarias y suficientes para evitar un ataque de ciberseguridad y, pese a ellas, el mismo no pudo ser evitado, como pone de manifiesto el Informe técnico aportado (documento núm. 6) y cuyo contenido está incorporado al relato fáctico en el sentido de que: «es muy complicado mantener una protección total ante la incidencia de este tipo de malware» y que «grandes instituciones nacionales e internacionales han sido atacadas por este tipo malware instituciones y empresas que, a pesar de contar con grandes medidas de seguridad en sus sistemas y la concienciación de sus usuarios, han sido víctimas de esta extorsión no pudieron ser evitados», o también que «es imposible mantener una protección total ante una incidencia de este tipo»

Finalmente, también entiende que el hecho de que los trabajadores afectados pudieron estar a disposición de la empresa durante toda la jornada, esto no es suficiente para entender que efectivamente se produjo una imposibilidad objetiva de prestar servicios.

 

 

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ERTE Factum Principis (art. 47.6 ET)

La STS 24 de enero 2022 (rec 262/2021), dictada en el marco del COVID-19, entiende que la apreciación de fuerza mayor exige la evidencia de una relación directa e inmediata entre la normativa legal y la actividad empresarial, de suerte que esta se vea limitada o impedida en este caso por decisiones de la autoridad pública sanitaria que intervengan directamente en dicha actividad empresarial.

La SAN 23 de noviembre 2022 (rec. 277/2022), a partir de esta doctrina concluye que no hay FP ex art. 47.6 ET, a pesar de que en el período solicitado

– se exigía a quienes entrasen a España disponer de certificado de vacunación o bien de prueba diagnóstica negativa o de recuperación tras prueba positiva.

– existían determinados países declarados de alto riesgo para los que existía una limitación temporal para viajes no imprescindibles, obligándose incluso a guardar cuarentena.

– EEUU sólo admitía viajeros vacunados o con PCR negativo de 72 h. anterior o antígenos de 24 h. anterior.

– se impedían viajes de personas no vacunadas a determinados países de Iberoamérica

– la guerra de Ucrania tiene un grave impacto en la actividad empresarial.

La AN afirma:

«En este caso no concurre fuerza mayor ya que en ningún momento, como acontecía en los primeros meses de la pandemia arts. 7 y 14 del D 423/20, las autoridades públicas constriñen de algún modo el transporte aéreo.

La existencia de estos requerimientos para viajar en avión, lo que no sólo afectaría a AIR EUROPA sino a todo el sector, no constituirían impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa ya que no le impiden el desarrollo de su actividad ni le afectan en cómo realizarla. Se trata de unas exigencias sanitarias que, en esos momentos, se imponen con mayor o menor rigor a los usuarios del transporte aéreo, pero que no inciden de forma directa en su actividad empresarial» (estas medidas – añade -, en tanto que desincentivan a volar, podrían haber descrito una causa ETOP).

 

 

 

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ERTE y documentación a aportar

Siguiendo con la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 282/2016),

«Tratándose de una decisión de reducción de jornada el precepto de aplicación es el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en definitiva las previsiones de su apartado 1 del citado precepto que constituyen la estructura de la negociación y es a través de la exigencia de la buena fe donde se deberá apreciar el exacto cumplimiento del mandato contenido en el artículo 18.2 del RD 1483/2012 de 29 de octubre utilizando al respecto los parámetros consistentes en el mínimo exigible de la documentación que reseña y necesidad acreditada acerca de cualquiera otra documentación unida a su reclamación durante el periodo de consultas.

Existe reiterada doctrina unificada que, entre otras, ha resumido la STS 21 de junio 2017 (rec. 12/2017) de la que a continuación reproducimos el punto 2 del cuarto de los fundamentos de derecho:

«2.- En la aplicación e interpretación de dicha normativa esta Sala ha construido un consolidado cuerpo doctrinal que venimos manteniendo de manera uniforme en la resolución de los numerosos supuestos en los que se nos plantea idéntica problemática, que en virtud de aquella remisión del art. 18 es aplicable por igual a los procedimientos de despido colectivo y a los de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Como decimos en STS 20 de noviembre 2014 (rec. 114/2014, citando la STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012), en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: «no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), …la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012), cuando afirmaba que «…la principal finalidad del precepto (art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…».

En igual sentido nuestra más reciente STS 12 de mayo 2017 (rec. 210/2015),

«Y respecto de la no aportación de las cuentas provisionales y las consolidadas….», recuerda una vez más la doctrina sentada en relación con la información y la aportación documental exigible en el período de consultas, invocando la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2016, rec. 131/2016, en la que se precisa que, «la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que, por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental. La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino,también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario,que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.»

A lo que añade la siguiente relevante consideración:

«Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que «no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.»

Por último, y en esa misma línea, la STS 18 de mayo 2017 (rec. 71/2016), razona

«ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas (STS 18 de julio 2014, rec. 288/2013). En consecuencia, cuando la impugnación del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada -no prevista normativamente-que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación».

Al respecto, véase también STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015);

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Sobre la aportación de memoria e informe técnico: condiciones para su validez

La SAN 17 de abril 2023 (rec. 37/2023), en relación la regulación procedimental del periodo de consultas, prevista en los arts. 16 a 24 del RD 1483/2012, y en especial, a los arts. 18.3 y 5.2, afirma:

«El legislador contempla memoria e informe técnico como dos documentos distintos y diferenciados en su finalidad.

La memoria tiene por objeto la exposición por parte del empresario de la situación económica, técnica, organizativa o productiva en que se encuentra (normalmente vendrá acompañada de una expresión histórica de dicha situación).

El informe técnico por su parte no tiene una finalidad expositiva de la situación, sino demostrativa de las causas que concurren y que han determinado la situación económica, productiva, organizativa o técnica, situación que se ve precisada de adoptar medidas de empleo sean extintivas, suspensivas o modificativas.

Debe tenerse en cuenta que el legislador está hablando de informe técnico y no de informe pericial, por lo que no es preciso que quien lo emita ostente las cualidades previstas en el art. 340 LEC y presente una desvinculación del empresario que supere la posibilidad de verse tachado conforme el art. 343 LEC.

Cuestión distinta es la credibilidad que pueda generar al juzgador la elaboración de informes técnicos por personas vinculadas al empresario como acontece en este caso en el que:

– Se elabora un único documento memoria e informe técnico sin diferenciar en su contenido lo que son la exposición de las causas y la justificación de la medida.

– Quien elabora este documento es el Sr. Narciso que interviene en el periodo de consultas como apoderado del empresario y ocupa cargo de director del área de compensación y beneficios (según se indica en informe ITSS)».

Teniendo en cuenta estas circunstancias concluye no se presentó un informe técnico dotado de la menor solvencia probatoria para así considerarlo. No obstante, esta circunstancia no será suficiente para invalidar el período de consultas, porque a la luz de las circunstancias del caso (con carácter previo al período de consultas y durante el mismo) se ha ofrecido la información suficiente como para entender que «la negociación entre las partes y más concretamente la capacidad de interlocución informada en la negociación y la toma de decisiones en pro o en contra del acuerdo por parte de la representación de los trabajadores no se vio menoscabada».

 

 

 

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Criterios de designación de los trabajadores afectados y comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas

Según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014),

«La circunstancia de que los criterios de designación de los trabajadores afectados no se especificaran en la comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas como exige expresamente el art. 17.2.e) del Real Decreto 1483/2012 (‘La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: … e/ Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada’), aunque si en la Memoria también exigible y que fue entregada conjuntamente con dicha inicial comunicación (‘La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado’ – art. 17.2 in fine RD 1483/2012), no es un defecto al que pueda darse la trascendencia adecuada para originar la pretendida nulidad del procedimiento de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas y de producción, tanto más cuanto la determinación efectuada cabe entenderla suficiente y no fue cuestionada por la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso».

 

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ERTE y ámbito de negociación

Según la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013), en un supuesto suspensivo y sobre la base de la redacción del art. 47 ET anterior al RDLey 11/2013, afirma «el periodo de consultas es único para todos los centros afectados por la medida empresarial».

 

 

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ERTE y comisión negociadora en tiempo de pandemia

La STSJ Galicia 7 de junio 2021 (rec. 1518/2021) en un ERTE CETOP ex art. 47 ET tramitado en tiempo de pandemia y acordado entiende que, si bien, en el marco del derecho de la emergencia sanitaria, un sindicato más representativo a nivel autonómico tiene prioridad en el caso de que no haya RLT, en el derecho ordinario (esto es, un ERTE no COVID), es una comisión ad hoc (la sentencia también rechaza que concurran elementos que permitan determinar que, dada la imprecisa definición del art. 23 RDLey 8/2020, la tramitación de un ERTE CETOP ex art. 47 ET y no de un ERTE CETOP según el derecho de la emergencia pueda ser calificado como fraudulento – lo que lleva a entender que el sindicato demandante no está legitimado para instar un conflicto colectivo).

 

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ERTE y negociación de buena fe

La negociación de buena fe no se ve comprometida por el hecho de que esté afectado un miembro de la RLT (STS 11 de julio 2018, rec. 81/2017).

 

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ERTE, negociación de buena fe y grupos de empresa

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

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ERTE y proporcionalidad de la medida empresarial

La SAN 17 de abril 2023 (rec. 37/2023) entiende que el número de días de suspensión propuesto por la empresa es proporcional. Afirma que

«La decisión empresarial de suspender contratos en 2023 presenta una finalidad preventiva vinculada a previsiones sobre el futuro descenso de pedidos en ese año que se auguraba conforme los sucesivos datos del último trimestre de 2022 que se presentaron en el periodo de consultas. No consta por otra parte al momento del juicio y tampoco se alega nada en este sentido, que desde 2022 hasta la actualidad se haya producido una recuperación en el volumen de pedidos.

La facultad que el legislador confiere al empresario para suspender contratos constituye una medida de empleo cuyo objetivo es atender una situación coyuntural que se pretende con ello superar, art. 16.3 RD 1483/12.

Siendo esta la finalidad de la norma, no apreciamos, sino que al contrario, estimamos adecuado, que un descenso de pedidos que se prevea que va a mantenerse hacia el futuro, en este caso en 2023, justifique que hacia ese futuro se proyecte la suspensión de contratos que se adopta como medida preventiva para adecuar la plantilla a las necesidades de producción en este año 2023

(…) Siendo la causa el descenso de pedidos y una previsión futura en 2023 en este sentido, es evidente que se carece de plena certidumbre acerca del comportamiento del mercado, sin que sea posible aventurar el número de pedidos, su volumen, sus fechas de entrada y la fábrica que los va a atender, por lo que resulta imposible determinar de forma rígida los concretos días de suspensión de contratos y el número e identidad de trabajadores afectados en cada caso

Con la medida, TORRAS pretende dotarse de un colchón flexibilizador del empleo para acomodarlo a las necesidades de producción que hacia el futuro se vayan presentando por lo que parece razonable el número de días de suspensión para 2013 y que el calendario se deje en manos del empresario, sin necesidad de individualizarse los días de suspensión para cada afectado»

En relación a la toma de decisiones empresariales haciendo proyecciones a futuro – o con carácter preventivo – (en concreto, en el caso de despido) y la posible evaluación iterativa de certeza de dicho escenario hipotético (a partir del cálculo probabilístico que ofrece el Teorema de Bayes), véase este trabajo: «Despido por causa económica preventivo y Teorema de Bayes«. 

 

 

 

 

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ERTE y comunicación de criterios de selección

La STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), en un supuesto suspensivo, afirma

«el requisito de la concreción de los criterios de selección exige un análisis particular en el caso concreto. Y en el presente supuesto, constaban desde el inicio los criterios de selección que se proponían en la negociación a desarrollar en el periodo de consultas. Por ello, con independencia de las discrepancias que la parte social pudiera tener respecto de la utilización de uno u otro criterio, no cabe afirmar que se eludió el requisito formal exigible desde el momento de puesta en marcha del periodo de consultas, máxime cuando la interpretación y aplicación de tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con independencia de que éstos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva por el cauce de las impugnaciones individuales»

Extensamente sobre esta cuestión ver la STS 23 de junio 2022 (rec. 216/2021), que se remite a las reglas específicas para el despido colectivo

Ver una síntesis de los mismos en este epígrafe de la entrada: «Despido colectivo y extinción personalidad jurídica empresario«

Y, la STSJ And/Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), siguiendo el criterio jurisprudencial vigente con respecto al despido colectivo, entiende que «la empresa no está obligada a expresar en la comunicación individual so pena de improcedencia la forma en que ha aplicado los criterios de selección fijados en el período de consultas».

En cuanto a las especificidades en el marco de los ERTE COVID-19, ver este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y comunicación de la medida y su concreción

Según la STSJ Madrid 6 de noviembre 2017 (rec. 810/2017), en un supuesto suspensivo, el hecho de que, finalizado el período de consultas, la empresa comunique unos días más tarde (casi dos semanas) la concreción de la medida no vulnera los arts. 17.d) y 20.6del RD 1483/12, pues,

«cabe señalar que el art. 17.d) del RD 1483/12 dispone que en la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de constar la «concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada» , y el art. 20.6 establece que a la finalización del período de consultas el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores su decisión de suspensión de los contratos o de reducción de jornada, «actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el art. 17»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

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ERTE y prioridad permanencia

La STSJ And/Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), en un ERTE suspensivo, entiende que lo declara nulo por incumplir la prioridad de permanencia al incluir a un representante de los trabajadores y no a otro que no tenía esta condición.

 

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ERTE finalizado con acuerdo: aproximación general

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019)

«Conforme dispone el Art. 47.2 del ET el empresario puede reducir unilateralmente la jornada de los trabajadores de forma temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas con arreglo al procedimiento previsto para la suspensión de los contratos, dicho procedimiento, desarrollado en los Arts. 16 y ss. del RD 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, gira en torno a un periodo de consultas a desarrollar con los representantes de los trabajadores durante un periodo no superior a quince días con vistas a llegar a un acuerdo, de suerte que si este se alcanza se establece la presunción de que concurren las causas justificativas aducidas por la empresa para la adopción de la medida.

Nos encontramos, por tanto, ante una rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales para la modificación temporal de las condiciones de trabajo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayendo al control judicial la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas asumidas en el acuerdo, y este solamente podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (parf. 10 del Art. 47.1 del ET).

Se trata de una presunción iuris tamtum de suerte que la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude.

En relación al fraude en estas situaciones, véase en este epígrafe de esta entrada

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

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ERTE y adopción del acuerdo

La STS 6 de abril 2022 (rec. 150/2020) rechaza que en virtud del art. 47.1 (hoy, 47.3 ET) el cómputo de la comisión representativa de los trabajadores no puede hacerse «por cabezas», sino proporcionalmente.

«En efecto, el artículo 47.1 ET (tras el Real Decreto-ley 32/2021, artículo 47.3 ET) establece que el acuerdo en el periodo de consultas «requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados». Y, por su parte y en desarrollo de lo anterior, el artículo 28.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, dispone que «los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes».

El criterio de cómputo no es así, el de las «cabezas» de los miembros de la comisión representativa, sino el «porcentaje» de representación que tiene cada integrante -cada «cabeza»- de la dicha comisión. Y, conforme a lo que sostiene el propio recurso, en la empresa existen 55 delegados de personal o miembros de comités de empresa, de los cuales 26 corresponden a CC.OO, 25 a UGT, 3 a ELA y 1 independiente, de donde se infiere que tendrían que haber votado a favor, sin realizar ahora mayores precisiones, quienes representaran a 28 de dichos representantes y no se ha acreditado que tal cosa hubiera sucedido.

El recurso cita en apoyo del voto por «cabezas» la STS 5 de noviembre de 2002 (rec. 11/2002), que menciona una sentencia anterior. Pero, con independencia de que en esas sentencias se examina la adopción de acuerdos en la comisión negociadora de un convenio colectivo y no de un ERTE, lo cierto es que, tras esas sentencias, se dictaron, entre otras, las SSTS 17 de enero de 2006 (rec. 11/2005), 3 de junio de 2008 (rec. 3490/2006), 1 de marzo de 2010 (rec. 27/2009) – sentencia esta última que tiene en cuenta la citada STS 5 de noviembre de 2002-, 23 de enero de 2012 (rec. 220/2010) y 15 de junio de 2015 (rec. 214/2014) y estas sentencias claramente sientan el criterio del voto proporcional y no por «cabezas».

 

 

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Acuerdo y concurrencia de la causa

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013), en un supuesto suspensivo y reiterando la literalidad de la norma, sostiene que

«con independencia de que por el recurrente no se desvirtúan las conclusiones alcanzadas al respecto por la sentencia recurrida, debemos insistir en el texto del art. 47.1 ET, en el sentido de que una vez alcanzado el acuerdo en el periodo de consultas del procedimiento de suspensión, se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, correspondiendo la prueba de estas situaciones al demandante»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y acuerdo: legitimación para impugnarlo

Según la STS 17 de abril 2018 (rec. 101/2017)

«Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión «ad hoc» representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado».

Pronunciamiento que sigue el criterio de la STS 14 de octubre 2015 (rec. 336/2014), siguiendo al efecto la doctrina sentada por las SSTS SG 25 de febrero 2015 (rec. 36/2014); y SG 21 de abril 2015 (rec. 311/2014); y 9 de junio 2015 (rec. 122/2014).

 

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ERTE y acuerdo: impugnación individual

En virtud de la STSJ CyLBurgos 6 de septiembre 2017 (rec. 498/2017) entiende que

«si bien es cierto que un trabajador individual en la medida que le afecte puede impugnar la suspensión de su contrato decidida en el marco de un ERTE, no lo es menos que su acción está limitada en los términos del artículo 47.1 párrafo 10º del ET que prescribe:

‘Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a las que alude el párrafo primero (este hace referencia a que el empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento se determine reglamentariamente) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión’.

Por otro lado, el fraude de ley, (a lo que se hace referencia por basarse principalmente en el la demanda y el recurso) entendido no como un mero incumplimiento de la norma sino como la realización de un acto al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, debe probarse por quien lo alega. En definitiva, que si bien la presunción » iuris tantum» establecida en el artículo antes citado admite prueba en contrario la carga de esta recae con arreglo al artículo 385 de la LEC en quien pretenda desvirtuarla, en este caso el trabajador recurrente, al igual que el hecho del fraude de ley conforme artículo 217 de la LEC»

 

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ERTE, finalización con acuerdo y demanda de oficio

Consideraciones generales

Siguiendo con la STS 17 de marzo 2016 (rec. 178/2015),

«1ª).- Que el correspondiente proceso determinado por la actuación de oficio no puede tener otro marco que los referidos vicios de «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos», con lo que lo que las posibilidades impugnatorias que se ofrecen a la Autoridad Laboral son las mismas que las establecidas para cualquier otra parte legitimada en el art. 47. 1 ET [«[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo … sólo podrá ser impugnado … por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión»].

2ª).- Que tal delimitación del objeto de proceso obliga a rechazar -en el enjuiciamiento de la acción- cualquier otra consideración fáctica o jurídica ajena a los referidos vicios de la voluntad [por ejemplo, una pretendida inexistencia de la causa invocada en el PDP…], siquiera hayan de admitirse referencias a determinados extremos que puedan guardar íntima relación con las referidas causas y/o sean expresivas de ellas [ausencia de información; deficiencia de aportación documental; falta de buena fe…], pero en manera alguna como determinantes autónomas de la nulidad o improcedencia del acuerdo.

3ª).- Que conforme al art. 150.2.a) LRJS «… los trabajadores perjudicados… una vez comparecidos tendrán la consideración de parte», cualidad ésta que les confiere legitimación plena -a no dudarlo- para interponer recurso de casación frente a la sentencia recaída en la instancia, con absoluta independencia del posible aquietamiento que la Autoridad Laboral puede adoptar frente al criterio que el TSJ adopte respecto de la demanda de oficio [ex art. 13.3 LECiv], pero eso sí -y ésta es una precisión que nos parece ineludible- siempre en el mismo marco de las limitadas causas de impugnación del acuerdo Empresa/RLT que fijan los arts. 47.1 ET y 148.b) LRJS».

Y la base de este planteamiento permite concluir que

«la limitación causal impuesta por art. 47.1 ET para la posible impugnación del acuerdo que puso fin al periodo de consultas, determina -en aplicación de la referida doctrina del «efecto útil» del recurso- que ni tan siquiera examinemos la infracción relativa a la existencia del ‘grupo de empresas’ a efectos laborales y los efectos atribuibles a una posible deficiencia en la aportación documental, en tanto que ni la una ni la otra podrían amparar -ex art. 47.1 ET – la impugnación del acuerdo logrado en las negociaciones. Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, ‘… sólo en el caso de que se hubiera declarado probado esa falta de información previa a los RLT sería necesario un pronunciamiento judicial en el sentido de determinar si con ello la empresa EA quiso ocultar maliciosamente una información relevante a la hora de que dichos RLT valoraran la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas en el ERTE… pero en ningún caso la sentencia debe prejuzgar una calificación jurídica de esas relaciones empresariales conceptuándolas -o no- como grupo de empresas a efectos laborales'».

Por otra parte, sobre el supuesto de impugnación ex art. 148.b LRJS (obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo), la STS 17 de julio 2014 (rec. 253/2013),

«Es decir, que el legislador establece una medida preventiva para evitar el fraude, no espera a que éste se produzca para que la autoridad pueda ejercer su actividad impugnatoria. Y la razón por la que la autoridad debe llegar a esa conclusión, según precisa el precepto, es la que hemos dicho antes: en puridad, no hay causa motivadora de la suspensión de contratos puesto que los días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario».

 

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Ejemplos de acuerdos y causas inexistentes

La STS 25 de mayo 2015 (rec. 72/2014), ratificando el criterio de la instancia, entiende que el acuerdo debe declararse nulo porque

«la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica».

 

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por fraude y plazo de caducidad

Según la STS 29 de enero 2019 (rec. 26/2018)

«la acción prevista en el art. 148 b) LRJS solamente podría ser ejercitada por la Autoridad laboral una vez que se hubiera dado cumplimiento a los trámites legalmente previstos en el Reglamento 1483/2012 y más específicamente al establecido en el art. 22 antes transcrito, razón por la que ha de entenderse que el día inicial del cómputo de caducidad ha de establecerse en aquél en el que se cumplan los 15 días que tiene fijados la Inspección de Trabajo para emitir el informe, pero con la relevante particularidad de que ese plazo de 15 días que tiene la Inspección comenzará a correr, como dice el art. 20.2 del Reglamento …’desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas…’, con lo cual se desvirtúa el problema apuntado en la sentencia recurrida de que si no se adopta su criterio se estaría dejando en manos de la Administración el establecimiento del día inicial para el cómputo de la caducidad.

Aplicando lo que venimos sosteniendo al caso de autos vemos que el 22 de marzo de 2016 (hecho probado octavo, y no el día 4/04/16 como se dice en el recurso) la empresa comunicó a la Dirección General de Relaciones Laborales la finalización del periodo de consultas con acuerdo y sus términos suspensivos, momento en el que comenzaba a correr el plazo de 15 días para la emisión del informe de la Inspección de Trabajo, el cual se produjo y se comunicó a la Administración demandante el día 26 de abril de 2016. Con ello vemos que ese plazo de 15 días hábiles debía computarse con arreglo a lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se produjeron las actuaciones administrativas, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE de 2 de octubre de 2015, entró en vigor al año de su publicación en esta materia, el 2 de octubre de 2016, tal y como se establece en su Disposición final séptima.

Por esa razón con arreglo a la Ley 30/1992 los sábados resultaban ser entonces días hábiles en el ámbito administrativo y por ello esos 15 días hábiles de referencia para emitir el informe de la Inspección terminaron el 12 de abril de 2016, incluyendo los sábados, pero descontando las fiestas de Semana Santa -dos días, 24 y 25 de marzo- y la fiesta local de la ciudad de Murcia del «Bando de la Huerta» -el 29 de marzo- y es a partir de ese momento desde el que ha de computarse el plazo de 20 días para la caducidad, pero utilizando los plazos procesales previstos en el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con exclusión por tanto de los sábados, de lo que obtenemos el resultado de que ese plazo a contar desde el 12 de abril de 2016, como se ha dicho, terminaba el 10 de mayo siguiente, tiempo que podría haberse extendido hasta las 15 horas del día siguiente para la presentación de la demanda, tal y como se establece en el artículo 45.1 LRJS. Por ello, si la presentación de la demanda se produjo el día 12 de mayo, resulta evidente que ese trámite procesal se produjo más allá de los 20 días de caducidad que exige el artículo 138 de la LRJS»

Otros supuestos en los que se entiende que se ha superado el plazo de caducidad por mucho, SSTS 10 de abril 2018 (rec. 104/2017); 27 de junio 2018 (rec. 142/2017) y 22 de noviembre 2018 (rec. 19/2017).

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por prestación indebida de desempleo

Las SSTS Pleno 21, 22 y 23 de junio 2017 (rec. 153/2016; rec. 3/2017; y rec. 271/2016) entienden que resulta aplicable a las demandas interpuestas por la Autoridad laboral en materia de impugnación de la decisión empresarial o del acuerdo de suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere el artículo 47 ET y el art. 148 b) LRJS el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 138 de esa misma norma.

 

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ERTE e impugnación de la causa

La STSJ Asturias 30 de diciembre 2015 (rec. 2489/2015), en un supuestos suspensivo admite la validez de la causa alegada, confirmando que tanto memoria como informe técnico recogen dichas causas necesarias y que la medida coyuntural está justificada.

 

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ERTE y calificación de nulidad

ERTE por incumplimiento comunicación previa a Autoridad Laboral

Siguiendo con la STSJ And/Málaga 18 de septiembre 2019 (rec. 681/2019)

«siendo por tanto obligada la comunicación previa a la autoridad laboral, y habiéndose omitido en el supuesto examinado, se está ante una infracción de las normas que regulan el periodo de consultas, antes citadas, y que determinan que la calificación a otorgar a la medida no sea la de injustificada, que interesa la recurrente, sino la de nula, de acuerdo con el citado artículo 137.7, párrafo cuarto, de la LRJS, declaración que es la que debe hacerse con el margen resolutivo que concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC. Quepa señalar finalmente que, aun cuando la doctrina de los tribunales de suplicación no tenga el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004], es lo cierto que esta Sala, en la sentencia que cita la recurrente, confirmó la calificación de nulidad de una medida de suspensión colectiva en la que la empresa demandada no cumplió con la obligación de comunicar a la autoridad laboral el inicio del período de consultas (sentencia de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12194/2016]).»

Y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, al igual que en el analizado en la referida sentencia de la Sala, por la empresa demandada no se han cumplido debidamente los requisitos formales exigidos para el ERTE en el que el procedimiento se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, no existiendo la comunicación previa a la autoridad laboral y apertura simultánea del período de consultas, al ser aquella comunicación de fecha posterior al inicio del período de consultas, no teniendo el período de carácter de previa exigido, por lo que debe declararse nula la medida de suspensión de los contratos los trabajadores por incumplimiento de los requisitos formales exigidos».

Por su parte, la STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014) entiende que la comunicación a la Autoridad Laboral un día más tarde del inicio del período de consultas no es suficiente para declarar la nulidad del ERTE.

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ERTE, finalización con acuerdo y nulidad

En el marco de un ERTE suspensivo la STS 14 de febrero 2019 (rec. 194/2017) afirma que

«lo que caracteriza este tipo de medidas suspensivas contenidas en el artículo 47 ET es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas. Por ello la regulación de la norma y de su desarrollo reglamentario en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, es extraordinariamente flexible, al punto que permite no sólo las reducciones de jornada sino la entrada y salida de cada trabajador en la situación de suspensión en atención a los acontecimientos que se produzcan en la actividad productiva de la empresa y previo acuerdo de la comisión de seguimiento y notificación a la autoridad laboral a efectos de desempleo. Se pretende con ello dotar de un instrumento de alta flexibilidad a las empresas que pueden contar, en el seno del paraguas de la situación suspensiva, de la posibilidad de integrar a los trabajadores afectados en las tareas de la empresa por el tiempo necesario que se derive de la actividad productiva de la empresa en los términos expuestos.

En estas condiciones resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela, a juicio de la sentencia recurrida, que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando (…) la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la convalidación de la valoración hecha al respecto por la sentencia combatida.

Más sencillo resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión que literalmente dispone que ‘si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE’. El recurrente afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que, sin necesidad de grandes argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al no ser trabajadores de la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional a que se refiere la recurrente, pues tales trabajadores se incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET, especialmente en lo referente al convenio aplicable -que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia- y, por lo que atañe a sus órganos de representación – párrafo 5 artículo 44 ET -, podrían continuar en sus funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias y, en consecuencia, ser los únicos legitimados para negociar una suspensión de contratos por las causas que establece el artículo 44 ET».

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la buena fe

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013) entiende que no puede entenderse que el ERTE (en este caso suspensivo) sea calificado como nulo por vulneración de la buena, si

«la CGT participó pacíficamente en la constitución de la mesa de negociación en el periodo de consultas, sin alegar irregularidad alguna, por lo que está fuera de lugar pretender ahora la nulidad del proceso» de negociación.

Por su parte, la STSJ País Vasco 16 de julio 2019 (rec. 1117/2019), declarando la nulidad por vulneración de la buena fe, entiende que

«no ha de vincularse necesariamente la inamovilidad de la postura de la empresa (o de la parte social) a la ausencia de buena fe negocial, pero sí cuando -como sucede en este supuesto- la empresa introduce sobre la marcha cambios en la aplicación del expediente fruto de medidas organizativas que incluye llegada la fecha de inicio de la suspensión contractual y tras la intervención de Inspección de Trabajo con sus contundentes conclusiones contrarias al ERTE».

 

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ERTE e incumplimiento de la promoción de acciones formativas

La SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020) entiende que el incumplimiento de la promoción de acciones formativas ex art. 16.5 RD 1483/2012 no acarrea la nulidad de todo el expediente.

«la ausencia de promoción de acciones formativas, denunciado en la demanda, debemos señalar que si bien el apartado 5 del art. 16 del RD 1483/2.012 dispone que » Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.», lo cierto es que la omisión de las mismas no puede justificar la nulidad de todo el expediente, sino que estimamos que ante tal omisión, los afectados por el expediente, tendrán acción, ya sea colectiva a individual para reclamar su implementación.

En efecto, si se observa el precepto reglamentario, se señala que tal promoción debe realizarse «durante las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada», sin que ello implique que las mismas deban ser anunciadas al inicio del periodo de consultas, en el que, por otro lado, y una vez más, tampoco fue denunciada esta omisión durante el periodo de consultas»

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la obligación de documentación

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015) entiende que

«Si bien es cierto que ha aportado una abundante documentación ha omitido la entrega, en el momento del inicio del periodo de consultas, de un documento esencial, cual es la cuenta de resultados provisional relativa al ejercicio 2012, pues la misma fue aportada el día que concluyó el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012, en virtud del requerimiento efectuado por la Autoridad Laboral el 14 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de dicha documentación supone el incumplimiento de lo establecido en los artículos 47.1 y 2 del ET, y 18. 1 y 2 a) y b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre. Tal y como expresamente señala el precitado artículo 18. 2 a), si la causa alegada es económica, el empresario deberá acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas, entre otros documentos, las cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación. La citada comunicación se presentó el 27 de noviembre de 2012, y en ese momento tenía que haber acompañado las cuentas provisionales del ejercicio económico de 2012, lo que no efectuó, pues dichas cuentas las aportó el día en que finalizó, sin acuerdo, el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del ejercicio de 2012 acarrea la nulidad de la medida empresarial de reducción de jornada y suspensión de contratos, ya que impidió que se cumpliera la finalidad del periodo de consultas. En efecto, tal y como establece el artículo 18.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, la documentación justificativa que se debe acompañar a la comunicación de apertura del periodo de consultas, será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa, lo que exige que la documentación aportada proporcione información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre la medida empresarial propuesta.

El artículo 47.1 del ET textualmente dispone:»Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo» y dicha negociación no ha sido posible en el asunto examinado ya que la tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 ha impedido a la representación de los trabajadores conocer la situación de la empresa y, a la vista de la misma, poder llevar a cabo la pertinente negociación.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 es especialmente relevante en un supuesto como el ahora examinado, en el que el ERTE actual estuvo precedido de otro ERTE, de reducción de jornada, muy próximo en el tiempo -30 de mayo de 2012- que fue declarado nulo, por lo que revestía transcendental importancia la aportación de la documentación que permitiese apreciar la concurrencia de causas nuevas, respecto a las alegadas en el ERTE anterior o que, aún siendo las mismas, se había producido una importante agravación respecto a las anteriores.

La aportación extemporánea de la citada documentación conduce, tal y como se ha consignado con anterioridad, a declarar la nulidad de la medida adoptada»

Para la STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), puede entenderse que esta requisito no se ha cumplido en la medida que existen dudas

«sobre la fiabilidad de la misma y, por consiguiente, está en juego la garantía de la información ofrecida a la parte social en el periodo de consultas».

Ver al respecto también, STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013).

Por parte la STSJ CyL/Burgos 5 de noviembre 2020 (rec. 357/2020) declara la nulidad de un ERTE a una empresa que previamente se le había denegado un ERTE/FM ex RDLey 8/2020, porque

«La documentación aportada, en todo caso, no es la preceptiva de los art. 4 y 5 del RD 1483/2012, sino que se reducía, en cuanto a documentos técnicos contables, a tres hojas en los que la empresa había extractado la comparativa de facturación de leche y queso y la evolución de las ventas y de la producción -no se expresa si de queso o de leche y queso- de determinados periodos. Por más que en la memoria y el informe se incluyeran referencias contables a dichos datos, no se facilitó a los representantes de los trabajadores la documentación contable o financiera de la cual la empresa extractó dicha información»

 

 

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ERTE y nulidad por fraude de ley

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019), tras describir la presunción iuris tantum respecto de la causa en caso de existencia de acuerdo, afirma que

«la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude. (…).

Ahora bien, la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.

El fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95) y sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley (STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2.371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 24 de febrero 2003, Rec. nº. 4.369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3.143/03).

La jurisprudencia, por todas STS 14-05-2008, Rec. 884/2007, ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:

«1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99-).(…) Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el Art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones (SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados … y el que se trata de deducir … hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 – rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

En otras palabras, el fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano».

Por otra parte, partiendo del concepto de nulidad por fraude de ley del despido colectivo (véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013) entiende que el proceso de negociación llevado a cabo en un ERTE suspensivo es nulo porque puede apreciarse

«fraude de ley en la decisión empresarial de acuerdo con la doctrina antes expuesta, porque la empresa en definitiva eludió el procedimiento establecido en el art. 47 ET, que contempla un solo período de consultas y no habilita una negociación, que en la realidad ha desbordado, incluso, el procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, puesto que no se ha negociado propiamente por centros, sino conjuntamente en los dos centros de Álava y separadamente en el centro de Laracha, lo que no estaba amparado ni tan siquiera por aquella norma reglamentaria, que no permite negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros.

El fraude de ley, se manifiesta de forma clara, porque la inclusión del centro de Laracha es sorprendente, al no haberse incluido anteriormente en un proceso tan complejo de medidas de flexibilidad interna como el aquí ocurrido (hecho probado tercero) – lo que se consideró un indicio de vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de Vitoria en la sentencia del TSJ País Vasco de 9-10-2012, pendiente de recurso de casación en trámite ante esta Sala IV/TS (fundamento de derecho séptimo) – por cuanto la actuación de la demandada en la negociación en el centro de trabajo citado, como resalta la Inspección de Trabajo, fue en todo caso dirigida a alcanzar un acuerdo a cualquier precio, como evidencia el hecho de que se produjera un incremento salarial mientras la empresa se proponía suspender los contratos durante dos años por pérdidas millonarias y por falta de rentabilidad, tanto en los centros de Álava como en Coruña, lo que permite concluir a la Inspección de Trabajo en su informe, que el acuerdo, alcanzado en Laracha, servía como contrapunto al desacuerdo en los centros de Álava. Asimismo se ha acreditado que la empresa demandada no ha activado en realidad hasta la fecha el procedimiento de suspensión de contratos en el centro de Laracha, pues, aunque se prevea una suspensión, en modo alguno tenía la urgencia expuesta en la memoria explicativa lo cual permite concluir que la finalidad no era otra que la división artificiosa del procedimiento.

Y si además, la empresa trata de impedir la impugnación judicial de la medida, porque el comité intercentros de Vitoria y Urbina no tiene implantación en el centro de Laracha, se puede concluir coincidiendo con la sentencia recurrida, que la decisión de negociar por centros tenía por objeto blindar el control judicial de la medida, por lo que es obligado estimar que la decisión suspensiva promovida por la empresa demandada es nula; pues la apreciación de la existencia de fraude de ley, en los términos expuestos, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la medida adoptada. Y siendo que tal apreciación es prioritaria al examen de las restantes cuestiones que se plantean en el recurso, ello por sí solo sería suficiente para desestimar el recurso formulado por la empresa»

 

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ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015), afirma

«por razones cronológicas, el precepto aplicable era el artículo 47.2 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio. En dicha norma no estaba previsto, a diferencia de la regulación contenida en el apartado 1 sobre suspensión de contratos, que en los supuestos de reducción de jornada, caso de declararse la medida injustificada, se condenara al empresario, no solo a la reanudación de la relación laboral, sino también al abono de las diferencias que procedan respecto al importe percibido en concepto de prestaciones por desempleo. Es el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, el que da nueva redacción al precepto disponiendo que, en caso de que se declare la medida injustificada, se condenará al empresario, no solo a la reanudación del contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo, durante el periodo de suspensión. No se ha producido, por lo tanto, vulneración de la garantía de indemnidad, ya que la empresa ha dado cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 de octubre de 2012, rec. 174/2012, pues ha repuesto a todos los trabajadores a los que redujo la jornada en las condiciones que tenían con anterioridad a dicha reducción, sin que suponga incumplimiento de dicha sentencia el hecho de que no les abonara las diferencias retributivas»

 

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ERTE nulo como respuesta a convocatoria de huelga

La STS 17 de julio 2020 (rec. 74/2019) entiende que un ERTE es nulo porque existe una conexión temporal entre la huelga (cuya promoción se anuncia el 31 de enero de 2017) y la decisión empresarial de promover un ERTE (lo que comunica el 3 de febrero de 2017) no puede ser más clara, sin que la empresa haya probado que existían causas para promover el ERTE.

En relación al despido colectivo promovido por las entidades empresariales fue consecuencia y una reacción al ejercicio del derecho fundamental de huelga, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

 

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ERTE y horas extraordinarias

La STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014), en el marco de un ERTE suspensivo de una empresa que presta servicios de escolta , afirma que

«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era significativa».

En relación a las horas extraordinarias, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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ERTE y vacaciones y permisos

En relación al devengo de las vacaciones en situación de ERTE véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

La STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 508/2016) aborda los efectos de un ERTE suspensivo de 45 días al año durante 4 años, afirmando que

«la propia empresa acuerda con los representantes de los trabajadores los turnos para el disfrute de los dos días completos de Navidad en 2014, conociendo, lógicamente, que el contrato de cada uno de ellos había estado suspendido en dicho año como consecuencia del ERTE, de manera que, tanto por aplicación del citado precepto Estatutario que fija los efectos de la suspensión del contrato de trabajo exclusivamente en la exoneración de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, sin anudar ningún otro, no pudiendo tener efecto alguno sobre la antigüedad, el disfrute de las vacaciones y permisos, etc., como por lo dispuesto en la norma convencional y en el acuerdo de fijación de los turnos, resulta que los actores conservan su derecho al disfrute íntegro del permiso de dos días en Navidad, careciendo de amparo jurídico la decisión empresarial de descontar 0,25 días de su nómina en contra de sus propios actos al reconocer previamente el disfrute de los dos días y permitir y organizar el mismo»

 

 

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ERTE, desafección posterior, negativa al reingreso y despido procedente

La STSJ Madrid 25 de abril 2019 (rec. 41/2019), aunque relativa a un ERTE suspensivo, entiende que incumplir la obligación de reintegrarse al trabajo en el momento en el que el empresario ha decido proceder a desafectar de la situación de suspensión de contrato durante un año a aquellos trabajadores, entre los que se encuentra el actor, que consideró necesarios, y tras el fracaso del acuerdo en periodo de consultas del ERTE, debe ser calificado como un despido disciplinario procedente.

 

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ERTE, extinción posterior y salario regulatorio de la indemnización

Según la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) a la hora de determinar el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE, el salario ha de tener en cuenta es el correspondiente a la jornada completa.

 

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ERTE, extinción posterior y prestación por desempleo

Según la STS 18 de febrero 2019 (rec. 1814/2017), para que proceda la reposición de la prestación por desempleo, la extinción del contrato de trabajo debe producirse en la misma empresa que la previa suspensión o reducción de jornada.

Sigue doctrina de la STS 28 de diciembre 2017 (rec. 1573/2016).

Por otra parte, «para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo» y debe entenderse que este criterio se respeta en el caso de que el contrato se haya extinguido por despido objetivo calificado como improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma (STS 13 de mayo 2015, rec. 2203/2014); o bien por inexistencia de las causas objetivas invocadas (STS 10 de octubre 2017, rec. 4133/2015). Y del mismo modo para el caso de impugnación individual del despido individual, enmarcado en el proceso de despido colectivo, que acabe con su calificación de nulidad (pero sin que se niegue la concurrencia de la causa) y, ante la imposibilidad de readmisión, la ulterior extinción del contrato mediante auto judicial (STS 12 de julio 2018, rec. 1628/2017); o bien, si la extinción se produce por auto del Juzgado de lo Mercantil – incluso superado por poco el marco temporal máximo (SSTS 16 de diciembre 2015, rec. 439/2015; 28 de abril 2016, rec. 552/2015).

El límite máximo de días susceptibles de reposición, en caso de que con carácter previo se hayan producido dos ERTE, se proyecta sobre una única prestación por desempleo, no sobre cada una de las posibles relaciones de trabajo afectadas por un ERTE y terminadas por las causas legalmente previstas para que actúe al reposición de la prestación, lo que en el caso supone que únicamente se puedan reponer después del segundo cese los días restantes hasta alcanzar dicho tope (STS 22 de marzo 2018, rec. 3/2016).

 

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Sucesión de medidas flexibilizadoras internas y externas (Tránsito de ERTE a ERE)

Según la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013), y que se reitera en la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) se establece

«el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas (ERE) o meramente suspensivas (ERTE); y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba.

3.- La doctrina de la Sala sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE. Con arreglo a la doctrina – escasa hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva – por las causas especificadas en el art. 51 ET – respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET ‘ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12 de marzo 2014, rec. 673/2013; y SG 16 de abril 2014, rec. 57/2013). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18 de marzo 2014, rec. 15/2013). Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio – acuerdo – en su inicial contexto (SSTS 4 de julio 1994, rec. 3103/1993; 26 de abril 2007, rec. 84/2006; 5 de abril 2010, rec. 119/2009; 30 de mayo 2011, rec. 69/2010; y 17 de diciembre 2013, rec. 107/2012). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia (art. 1258 CC) y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC – que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad – de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS – entre las recientes – 27 de septiembre 2011, rec. 4146/2010; 24 de enero 2013, rec. 22/2012; 11 de marzo 2013, rec. 70/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; 30 de septiembre 2013, rec. 97/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; y 26 de diciembre 2013, rec. 291/2011)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 16 de septiembre 2019 (rec. 613/2019).

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

Y, según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014), en el marco de la cuestión relativa a la aportación documental

«En el presente caso, — en el que no existe solapamiento sino sucesión temporal entre las medidas flexibilizadoras internas y externas precedentes finalizadas con acuerdo y la actual finalizada sin acuerdo y no existe pacto en ninguna de las primeras que impidiera en el futuro adoptar medidas de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada como las ahora impugnadas (…) –, la sentencia recurrida (…), distingue claramente en sus hechos probados las circunstancias concurrentes en los distintos periodos temporales, y en el especial en el último de ellos, y luego razona las diferencias detalladamente en su fundamento de derecho octavo, afirmando, entre otros extremos, que

‘La documentación presentada en los tres expedientes no es coincidente, en el primer ERTE de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada en la memoria explicativa se recogen las causas motivadora de las medidas pretendidas, las medidas colectivas solicitadas y los objetivos que se pretenden con estas medidas, en el segundo ERE de extinción … se aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes, cuentas anuales auditadas 2011 y 2012 y cuentas provisionales ejercicio 2013 (balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 del periodo de enero a marzo) y documentación fiscal: IVA, (2011, 2012 y enero a marzo de 2013) y plan de recolocación externa’ y que ‘En el último ERTEque es objeto de este procedimiento la empresa aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes; modelo 303 -2012 y 2013; modelo 390 -2012 cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación a 30 junio 2013; cuentas auditadas del año 2011 y cuentas auditadas del año 2012’,

concluyendo, con remisión a los detallados datos económicas existentes en los HPs (…) que

‘… cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa’ y que ‘Así las cosas, es claro que nos encontramos ante una situación económica negativa objetivada y cierta y ante causas productivas frente a las cuales puede reaccionar el empresario por estar legalmente amparado para ello, adoptando la medida aquí controvertida que razonablemente debe de estar en conexión con esa situación económica negativa y esas causas productivas en que se halla la empresa y por tanto al concurrir todos los requisitos para considerar procedente la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas económicas y productivas'».

En relación a los despidos colectivos derivados de un ERTE previo en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

 

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ERTE y cumplimiento de obligaciones anteriores

La SJS/3 Albacete 28 de Octubre 2019 (rec. 366/2019) establece que Un ERTE no exime a la empresa de los incumplimientos previos con los trabajadores

 

 

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ERTE en entidades del sector público (DA 21ª ET)

Siguiendo la exposición de la STSJ And/Sevilla 3 de octubre 2019 (rec. 1270/2018) sobre el contenido de la DA 21ª del ET,

«no existe definición legal de ‘entidad de derecho publico’, pero según lo dispuesto en el artículo 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que se encuentra vigente, (aunque prevista su derogación para el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), puede extraerseque se trata de organismos que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración como organizaciones instrumentales en relación con los fines y objetivos que tengan específicamente asignados por sus estatutos, y se crean para para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil, aunque pueden tener personalidad jurídica propia.

Por su parte el artículo 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera Administración publica a «Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación» Aplicado lo anteriormente razonado a la codemandada, Fondo Andaluz de Municipios para la Solidaridad internacional (FAMSI), una asociación constituida por entes públicos territoriales, dispone el artículo 33 de sus estatutos, que para adquirir la condición de socio se requiere ser Corporación Local, Mancomunidad, Consorcio y/o Diputación, de la Comunidad Andaluza, estar interesada y compartir los fines de la Asociación y abonar la cuota social establecida de manera anual), que se nutre con los fondos que proporcionan sus socios, según se extrae del artículo 41 de los propios estatutos, carente de animo de lucro, según el artículo 1 de los mismos y que no consta que tenga ingreso alguno proveniente de operaciones realizadas en el mercado, ha de concluirse en que la entidad codemandada, empleadora de la actora, es a los efectos que nos ocupan, una entidad de derecho publico, vinculada a la administración local, aunque constituida bajo la forma jurídica de asociación, de lo que se extrae que, se encuentra incluida entre las entidades a las que se refiere la Disposición Adicional 21ª del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que no puede efectuar suspensiones de contratos de trabajo conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, conforme la tan mencionada Disposición Adicional 21ª de tal texto normativo».

 

 

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