Extinción y COVID-19

 

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[Última actualización: 02/10/24]

 

ÍNDICE EXTINCIÓN y COVID

 

 

– DESISTIMIENTO y PANDEMIA

 

– EXTINCIÓN DE FIJOS-DISCONTINUOS

 

– EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL ANTE TEMPUS (art. 5 RDLEY 9/2020 – o art. 5 Ley 3/21)

 

– RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO y PANDEMIA

 

– DESPIDO DISCIPLINARIO y PANDEMIA

 

– DESPIDO y ENFERMEDAD y RIESGO COVID-19

 

– ART. 2 RDLEY 9/2020 (o ART. 2 LEY 3/21)

 

– DESPIDO INDIVIDUAL/PLURAL y COLECTIVO EN EL MARCO DEL COVID-19 (y tránsito de ERTE a ERE en el marco del COVID-19)

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– DESPIDO y PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE

 

– ERTE y RESOLUCIÓN EX ART. 41 ET

 

– CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO (DA 6ª RDLey 8/2020)

 

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

DESISTIMIENTO y PANDEMIA

Desistimiento ajustado durante período de prueba y COVID-19

▪️La SJS/3 Valladolid 30 de noviembre 2020 (rec. 363/2020) establece que se ha producido un desistimiento ajustado durante el período de prueba de un trabajador con contrato temporal que, al día siguiente de iniciar la relación, comunica por whatsapp a la empresa que se encuentra mal y que, a través de una llamada telefónica con el servicio de salud, le han indicado que debe permanecer aislado unas cuantas semanas. La empresa le comunica que no es preciso que pida la baja porque le finalizan el contrato por no superación del período de prueba. En el parte de baja indica «Paciente con sospecha de enfermedad por coronavirus» y posteriormente se le realiza PCR SARS COV-2 con resultado negativo. La sentencia entiende que no puede entenderse que se trate de una enfermedad equiparable a la «discapacidad» (ex Daouidi). En concreto apunta

«aun cuando pueda asumirse la relación de la decisión empresarial con la situación médica del demandante, ya hemos recordado que la jurisprudencia de aplicación no considera esta circunstancia como una causa determinante y automática per se de la nulidad del despido, sino que debemos valorar en cualquier caso el resto de los criterios interpretativos anteriormente recordados. No podemos por tanto concluir que la decisión empresarial haya vulnerado el derecho fundamental del actor»

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Desistimiento durante período de prueba y COVID-19 calificado como despido nulo

La STSJ Madrid 17 de marzo 2021 (rec. 55/2021) califica como despido nulo (por vulneración del derecho a la salud y a su protección adecuada por parte del empleador) el desistimiento empresarial durante el período de prueba de una trabajadora de un geriátrico que ha causado baja por COVID19 (dándose la circunstancia de que la empresa no pudo facilitar EPI para evitar el contagio).

 

 

 

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EXTINCIÓN DE FIJOS-DISCONTINUOS

Fin de temporada antes de tiempo

▪️ La SSTSJ Rioja (2) 2 de diciembre 2020 (rec. 179/2020; rec. 176/2020) entiende que la extinción de una trabajadora fijo discontinua de una estación de esquí, habiéndose pactado un nuevo calendario por falta de nieve, y poniendo fin a la temporada antes de tiempo (marzo 2020) a causa de la pandemia, no debe ser calificado como un despido. Especialmente porque la empresa es explícita a la hora de contar con los servicios de la trabajadora en la siguiente temporada. En concreto, se afirma

«Respecto a los trabajadores fijos discontinuos, el despido supone la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, mediante una actuación patronal que ponga de manifiesto expresa o tácitamente su voluntad de dar por finalizada de manera definitiva la relación laboral, no pudiendo apreciarse la existencia de despido cuando durante la campaña ya finalizada no se trabajan la totalidad de horas garantizadas convencionalmente (STS 15/01/19, Rec. 3984/16), ni cuando se comunica la imposibilidad de ofrecer trabajo por falta de actividad durante una determinada campaña anual (STS 24/04/12, Rec. 3340/11), y tampoco cuando se notifica la suspensión durante el periodo de inactividad para volver a reanudar el trabajo en la nueva temporada (STS 22/11/18, Rec. 67/18 ; 31/10/18, Rec. 88/18).

(…) , la demandante, que presta servicios, como personal de remontes en la estación de esquí de Valdezcaray, en virtud de un contrato fijo discontinuo, en la temporada 2019/2020, fue llamada y comenzó a prestar servicios el 24 de enero, previo a su apertura al público, y, tras haberse acordado con los representantes de los trabajadores una modificación del calendario por falta de nieve entre el 2 y el 22 de marzo, el siguiente día 23 se le notificó comunicación escrita del siguiente tenor: » Manteniendo la estación cerrada desde el pasado día 13 la dirección de Valdezcaray os comunicamos que con fecha 22 de marzo se procede a dar por finalizada la temporada de esquí 2019/2020. Agradecemos vuestro trabajo durante esta campaña tan complicada y esperamos una nueva temporada con ilusión para el año que viene…»

La decisión patronal que se impugna, por los términos en que está redactado el documento que la incorpora, resulta absolutamente clara y no ofrece duda algún alguna interpretativa en cuanto a que lo que decreta, no es la extinción de su contrato de trabajo, pues en su contenido no atisbamos el más mínimo dato expresivo de la presencia de una voluntad extintiva del vínculo contractual, ni tampoco advertimos siquiera cualquier indicio que permita inferir por vía de presunción humana (Art. 386 LEC) tal intención rescisoria de la relación laboral».

 

Sobre el trabajo fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Régimen normativo de la Contratación Temporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo Contrato Fijo-Discontinuo«

 

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EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL ANTE TEMPUS (art. 5 RDLEY 9/2020)

Despido improcedente contrato temporal extinguido ante tempus (art. 5 RDLey 9/2020)

▪️SJS/1 Palencia 23 de noviembre 2020 (rec. 358/2020), entiende que la extinción de un contrato por obra y servicio debe ser declarada improcedente porque al no respetar el contenido del art. 5 RDLey 9/2020 se ha producido una extinción ante tempus injustificada.

En concreto afirma:

«la finalización del contrato por parte de Eulen con el trabajador tiene por causa directa el Covid 19, aunque sea instrumentada a través de la resolución de la contrata, y ello no puede justificar la decisión extintiva de la empresa por fin de contrato, al amparo de cuanto dispone el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (…). En suma, al estar ante un contrato temporal, la empresa debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020. Ello determina que la decisión extintiva adoptada por Eulen constituye un despido improcedente.»

En cuanto a los contratos temporales en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal«

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RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO y PANDEMIA

Incumplimiento abono del salario

▪️ La STSJ Madrid 5 de febrero 2021 (rec. 763/2020) entiende que el retraso en el abono del más de tres mensualidades del salario por parte de una empresa municipal no constituye un incumplimiento que justifique la resolución del contrato del art. 50 ET dadas las dificultades para el reconocimiento de la subvención provocada por el COVID19 sobre la que dependía la actividad. En concreto afirma

«La complicación de adoptar el acuerdo municipal de aprobación de la subvención no solamente debió de venir dada por las razones de carácter normativo antes expuestas, sino también por las dificultades inherentes al desplazamiento de las personas que debían intervenir en ella, como consecuencia del confinamiento domiciliario impuesto a la población y de la sustitución del trabajo presencial por la actividad telemática para evitar el contagio de la enfermedad; extremos éstos íntimamente ligados al estado de alarma y motivados por la misma crisis sanitaria del covid-19, como es de general y notorio conocimiento.

(…) el retraso empresarial en el abono de salarios al actor, que en circunstancias normales podría ser efectivamente motivador de la resolución contractual ex art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, no reviste entidad suficiente para justificar dicha medida, por todas las circunstancias singulares o excepcionales concurrentes que anteriormente se han dejado expuestas y que, si bien no impidieron radicalmente el cumplimiento de la obligación de pago salarial (que finalmente se realizó el día 16 julio 2020), sí ralentizaron por causas en buena medida ajenas a la empresa el proceso de aprobación de la subvención municipal de la que el abono salarial dependía».

 

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DESPIDO DISCIPLINARIO y PANDEMIA

Despido disciplinario: procedencia por incumplimiento medidas de protección

▪️La STSJ Cantabria 11 de mayo 2021 (rec. 241/2021) es procedente el despido de una trabajadora de un supermercado que ha mantenido una discusión con una clienta cuando ésta última le recriminó que llevaba la mascarilla por debajo de la nariz (ratifica criterio de la SJS/6 Santander 22 de enero 2021, núm. 24/2021) 

▪️ La SJS/4 Gijón 4 de noviembre 2020 (rec. 298/2020) declara la procedencia del cese de un trabajador por su negativa al uso de mascarilla y lavado de manos para recogida de pedidos

▪️ La SJS/6 Santander 22 de enero 2021 (núm. 24/2021) declara la procedencia del despido de una trabajadora de un supermercado que ha mantenido una discusión con una clienta cuando ésta última le recriminó que llevaba la mascarilla por debajo de la nariz (extremo que ya había sido advertido por la supervisora del establecimiento con anterioridad en otras ocasiones).

 

 

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Despido disciplinario: improcedencia

Despido improcedente: por inasistencia

Inasistencia al trabajo por miedo al contagio

▪️ La STSJ País Vasco 9 de marzo 2021 (rec. 183/2021) califica como improcedente el despido de un trabajador con antecedentes de asma que abandona su puesto de trabajo porque la empresa no le facilita la protección adecuada (en concreto, mascarillas – en un momento de la pandemia en la que escaseaban). En concreto, afirma

«En efecto, el demandante tenía derecho a la protección de su salud, tenía antecedentes de asma y la medida de protección que solicitaba, mascarilla para realizar su trabajo, no era exorbitada, injustificada o arbitraria en el momento de pandemia en que la solicita, medida interesada a la Dirección de la empresa en varias ocasiones desde que comenzó el estado de alarma, en una situación en la que la empresa lleva a cabo una actividad calificada como esencial que debía prestar pero que no hace desaparecer el derecho a la protección de su salud que tienen las personas trabajadoras, a no estar expuestos en su trabajo al riesgo o enfermedad por el agente biológico en este caso. El actor no estaba pidiendo nada a lo que no tuviera derecho, ni era injustificado lo que pedía con sus antecedentes de salud por más que la empresa entonces no tuviera mascarillas (a los pocos días dispuso de ellas), por lo que en esa tesitura la sanción de despido no está justificada»

▪️ La SJS/1 Cáceres 5 de octubre 2020 (rec. 191/2020) declara el despido improcedente de una trabajadora que se negó a ir al trabajo por miedo cerval a contraer el Covid (no se trata de una baja voluntaria sino de un despido de hecho)

 

Inasistencia por posible positivo por COVID-19

▪️La SJS/2 Palencia 8 de octubre 2020 (rec. 288/2020) declara el despido improcedente despido por inasistencia al trabajo tras comunicar que es posible positivo en Covid.

 

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Despido improcedente: trabajador de vacaciones que retrasa retorno por COVID-19

▪️SJS/1 Cáceres (según nota de prensa del CGPJ) declara improcedente el despido de una trabajadora que tardó en incorporarse a su puesto de trabajo debido a que cuando se decretó el estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, se encontraba de vacaciones en su país de origen (Cuba) y tuvo dificultades para regresar.

 

 

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DESPIDO y ENFERMADAD y RIESGO COVID-19

COVID-19 y Enfermedad

Nulidad por ser enfermedad estigmatizante / segregadora

▪️La STSJ País Vasco 19 de octubre 2021 (núm. ), declara discriminación por infección del COVID-19 (segregación) en desistimiento durante período de prueba de una trabajadora interina por sustitución de un centro escolar, producido a los 6 días de inicio de relación, tras comunicar su contagio. Reconoce una indemnización de 6.251 € por daños y perjuicios.

▪️La SJS/1 Mataró 1 de febrero 2021 (rec. 363/2020) declara que el despido de un trabajador dos días más tarde de causar baja por IT por COVID-19 es nulo por entender el efecto estigmatizante de la misma. En concreto, la sentencia afirma que

«Entendiéndose a juicio de esta juzgadora que no se ha despedido al trabajador por el mero hecho de encontrarse en situación de IT, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena, el verdadero motivo del despido es el hecho que el actor, que prestaba servicios como peón especialista, era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta que el momento en que se produce el despido, 27 de marzo de 2020, solo había pasado unas dos semanas de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado frente a contagios masivos. Siendo indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay suficiente prueba para estimar que la empresa acordó el despido del actor, no porque estuviera de baja médica, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de covid y podía ser percibida por terceras personas como foco de riesgo de contagios.

Por todo ello, cabe concluir que el despido del actor se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador e infringiendo la prohibición de discriminación y que el despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y con ella “la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones de los demás trabajadores».

▪️La SJS/9 Murcia 10 de diciembre 2020 (rec. 275/2020). en un supuesto relativo a una trabajadora que presta servicios de atención al público en una carnicería y que ha comunicado a la empresa que presenta síntomas compatibles con la infección por COVID-19 y es despedida alegando bajo rendimiento dos días más tarde, entiende que

«es posible incluir la enfermedad en la cláusula abierta de prohibición de discriminación, a través de la cual se entienden como causas prohibidas de discriminación otras distintas a las mencionadas en la Const art.14, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (TCo 62/2008).

Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. No se ha despedido a la trabajadora por el mero hecho de encontrase en situación de it, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena o por la baja rentabilidad que pueda suponer para la empresa. El verdadero motivo del despido es el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta el momento en que se produce el despido (20 de abril de 2020). En dicha fecha solo había pasado un mes de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado a contagios masivos (que a día de hoy todavía perdura). Es indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás, al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay prueba suficiente para estimar que la empresa acordó el despido de la trabajadora, no porque estuviera de baja, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de coronavirus y podía ser percibida por terceras personas como un foco de riesgo de contagios. Recordemos que la trabajadora prestaba servicios de atención al público en una carnicería. Todo conduce a pensar que la empresa habría decidido despedir a la trabajadora por temor a las consecuencias que podrían derivarse del hecho de que una de las empleadas de atención al público en la sección de carnicería estuviera infectada por una enfermedad altamente contagiosa y que estaba (y está) generando una gran alarma social. Por lo tanto, concluimos que se ha acordado el despido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora e infringiendo la prohibición de discriminación. Procede estimar la demanda de nulidad de despido, condenado a la parte demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones (arts. 55.5 y 55.6 del ET), con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión»

 

 

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COVID-19 y enfermedad equiparable a discapacidad ex Daouidi

La STSJ CyL\Valladolid 20 de septiembre 2021 (rec. 1297/2021) se refiere a un supuesto de despido objetivo de un trabajador de baja por COVID-19 declarado improcedente en la instancia. En el recurso se formula una petición de equiparación de la enfermedad a una discapacidad (no planteada en la demanda – nada se indica «sobre la discapacidad y a las secuelas persistentes del covid») y tras declarar que el art. 2 RDLey 9/2020 no precipita la nulidad del despido, desestima el recurso y, obiter dicta, afirma que «no puede equiparse la baja del actor con una discapacidad, pues para ello debería haberse acreditado una baja de mayor duración causada por secuelas duraderas del covid».

 

 

 

 

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COVID-19 y Riesgo

Sanción disciplinaria (y no despido) por incumplimiento de medidas de protección

La STSJ CyL\Burgos 3 de marzo 2021 (rec. 30/2021) entiende que no cabe despedir a una trabajadora por la única infracción imputada consistente en no llevar mascarilla mientras limpiaba la cocina un día, a pesar de las instrucciones que al respecto había dado la empresa, es constitutiva de una falta grave y no muy grave al no quedar acreditado que por ello se hubiera producido un riesgo específico para la salud y la integridad física, que como plus de agravación necesario exige el Convenio Colectivo aplicable para entender que estamos ante una falta muy grave en lugar de grave

 

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Despido improcedente: desobediencia de trabajador perteneciente a colectivo de riesgo

La STSJ País Vasco 9 de marzo 2021 (rec. 183/2021) califica como improcedente el despido de un trabajador con antecedentes de asma que abandona su puesto de trabajo porque la empresa no le facilita la protección adecuada (en concreto, mascarillas – en un momento de la pandemia en la que escaseaban). En concreto, afirma

«En efecto, el demandante tenía derecho a la protección de su salud, tenía antecedentes de asma y la medida de protección que solicitaba, mascarilla para realizar su trabajo, no era exorbitada, injustificada o arbitraria en el momento de pandemia en que la solicita, medida interesada a la Dirección de la empresa en varias ocasiones desde que comenzó el estado de alarma, en una situación en la que la empresa lleva a cabo una actividad calificada como esencial que debía prestar pero que no hace desaparecer el derecho a la protección de su salud que tienen las personas trabajadoras, a no estar expuestos en su trabajo al riesgo o enfermedad por el agente biológico en este caso. El actor no estaba pidiendo nada a lo que no tuviera derecho, ni era injustificado lo que pedía con sus antecedentes de salud por más que la empresa entonces no tuviera mascarillas (a los pocos días dispuso de ellas), por lo que en esa tesitura la sanción de despido no está justificada»

La STSJ Galicia 1 de febrero 2021 (rec. 4081/2020) confirma la improcedencia de un despido disciplinario por desobediencia de un trabajador que se niega a realizar un viaje al extranjero (Inglaterra) sin exponer los motivos y, en paralelo solicita la baja por pertenecer al colectivo de personas de riesgo por COVID-19. La sentencia entiende que

«Y si bien la desobediencia que se le imputa al trabajador demandante ha existido, como se plasma en el relato fáctico de la resolución impugnada tal circunstancia que no se obvia, resulta desvirtuada en atención al requisito de la gravedad en el caso que nos ocupa, en cuanto a la desobediencia por cuanto que el actor era un paciente de riesgo por COVID 19, y presentaba una patología de EPOC con patrón mixto, motivo por el que se expidió la baja el mismo día de la negativa, no constando en la sentencia dato alguno del momento en el que se emitió la baja si fue anterior o no, a la negativa al realizar el viaje.

Es cierto que el actor podía tener una causa justificada para no realizar el viaje, por tratarse de un paciente de riesgo a la infección por COVID 19, motivo por el que se le expidió la baja por riesgo de contagio y que desde luego estaba amparado al menos, para justificar la no realización del viaje que le había sido encomendado, así lo razona la juzgadora de instancia que tras valorar la prueba practicada considera que el trabajador estaba justificado para no realizar el viaje y que tenía tres días para comunicar la baja a la empresa desde su expedición; y que también, y ello constituye el eje fundamental de la decisión de la cuestión debatida, cual es que el trabajador omitió en su negativa en el momento de la orden, la información que justificaría la no realización del viaje y no lo hizo, lo que denota una falta de desobediencia, pero las circunstancias expuestas gradúan la gravedad en la conducta del actor, en cuanto a los requisitos que tiene que reunir la desobediencia; esto es, grave, injustificada y trascendente, a los efectos acordados por la empresa demandada, en atención al desarrollo de las circunstancias concurrentes a tenor de la prueba practicada valorada por la magistrada de instancia, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.»

 

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Despido procedente: ausencias injustificadas de trabajador perteneciente a colectivo de riesgo

La STSJ Com. Valenciana 20 de julio 2021 (rec. 1232/2021) entiende que las ausencias al trabajo no pueden entenderse justificadas con el argumento de que se padece una situación vulnerable por su estado de salud ante la pandemia de COVID, máxime cuando se ha efectuado un examen de salud por la empresa que le declaró como «personal sensible» pero que podía permanecer en su puesto de trabajo.

 

 

 

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Despido procedente: ausencias por miedo a contagio injustificadas

STSJ Asturias 20 de julio 2021 (rec. 1390/2021), entiende que las ausencias de un trabajador durante los primeros días de la pandemia por miedo a contagiarse son injustificadas.

 

 

 

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Despido procedente: negativa/engaño uso EPI

La STSJ CyL\Valladolid 24 de junio 2021 (rec. 964/2021), despido procedente a una trabajadora por mentir al servicio de prevención de empresa al decir a la médica que la atendió por un posible contagio por COVID-19 que no llevaba mascarilla porque la empresa no se la proporciona.

La STSJ Asturias 2 de marzo 2021 (rec. 248/2021) califica como procedente el despido de un trabajador (mensajero) que ha sido requerido en diversas ocasiones por la empresa para que recogiera los equipos de protección personal como son guantes, gel (se entiende que hidroalcohólico) y mascarillas, siendo reticente el trabajador a su recepción. En concreto

«el trabajador había sido requerido por la empresa en varias ocasiones para que utilizara los elementos de protección adecuados a la situación sanitaria que se vivía en los meses de marzo a junio de 2020, es decir, no los venía utilizando normalmente, lo que suponía un claro desafío a los deberes laborales expuestos en el apartado anterior, y después en el desarrollo de su trabajo desatiende no solamente dichas obligaciones sino también las órdenes de su superior, quien había hecho efectivos los requerimientos previos, desplegando además una conducta ciertamente irrespetuosa con gritos inopinado hacia el supervisor en un restaurante que nutre de pedidos a la empresa. En definitva, hay conocimiento consciente del trabajador de las obligaciones que debía seguir en materia de higiene, y hay incumplimiento de las mismas de manera reiterada y contumaz, por lo que la decisión empresarial encuentra acomodo en los citados preceptos del Estatuto de los Trabajadores y por ello la calificación del despido como procedente es ajustada a derecho»

 

 

 

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Nulidad en despido injustificado de persona de baja por ser colectivo de riesgo por COVID-19

▪️STSJ Cataluña 2 de junio 2021 (rec. 1564/2021), confirmando el criterio de la instancia, declara la nulidad del despido injustificado al entender que se produce una discriminación en una trabajadora en atención a su situación especialmente sensible como paciente de riesgo frente el Covid-19, aunque la empresa no conociera las enfermedades que la trabajadora sufría ni las mismas tuvieran por sí solas entidad suficiente para fundamentar la discriminación, pero si que la tenían dentro del contexto de la pandemia por Covid 19.

▪️La SJS/26 Barcelona 14 de diciembre 2020 (rec. 494/2020) se refiere al despido injustificado de una trabajadora que, formando parte del colectivo de riesgo frente al Covid 19 (por padecer diversas patologías) no acude al trabajo durante 4 días, teniendo reconocida la baja por el facultativo del Sistema Nacional de Salud (a sabiendas de la empresa – que había sido advertida en diversas ocasiones por ella misma sobre su situación y que había solicitado, dado que se consideraba una persona de riesgo, una evaluación de riesgos que no se produjo).

Descartada la nulidad ex art. 2 RDLey 9/2020, sin que las patologías que padece (diabetes, hipertensión y miocardiopatía), aunque no consta que fueran conocidas por la empresa, puedan ser calificadas como estigmatizantes o segregadoras ni tampoco que sean equiparables a una discapacidad.

No obstante, la sentencia declara la nulidad en base a estos elementos:

«Pero no estamos en un escenario de normalidad. Se trata de una situación extraordinaria, nunca antes vivida en décadas, con una pandemia de dimensión planetaria, provocada por un virus con una alta capacidad de transmisión, y con efectos potencialmente mortales.

Recordemos, por si fuera necesario, que las normas deben ser aplicadas teniendo en cuenta » la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas»( art. 3.1 del Código Civil -CC-). Las circunstancias que hace apenas unos meses no podían considerarse factores determinantes de discriminación, durante la pandemia, especialmente en los momentos más duros de la misma, en el mes de mayo de 2020, sí pueden considerarse como tales.

La demandante insistió hasta el agotamiento en poner de manifiesto su condición de paciente de riesgo frente al Covid 19. A nadie se le escapa que desde el punto de vista empresarial la consideración como paciente de especial riesgo de alguno de sus empleados puede generarle trastornos en la organización del trabajo, al tener que propiciar el teletrabajo, o asumir su baja médica preventiva.

Es más, el despido tiene lugar precisamente cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente al Covid 19.

Despido que se funda en unas ausencias que la trabajadora ya había anunciado, por unos motivos especialmente relacionados con la vulnerabilidad de la demandante frente al Covid 19. Situación especialmente sensible, a cuya protección se orienta la ingente legislación de urgencia, integrada por más de 20 reales decretos leyes, y susceptible de ser objeto de discriminación en el ámbito laboral.

En definitiva, debemos estimar vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación, en atención a la situación especialmente sensible de la trabajadora como paciente de riesgo frente al Covid 19, y la relación del despido con la revelación de esta circunstancia y las reclamaciones al respecto de la demandante»

 

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Nulidad en despido injustificado por negativa a realizar prueba de PCR

▪️ La SJS/3 Móstoles 29 de diciembre 2020 (núm. 1/2020) declara la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad en un despido injustificado de un trabajador que manifestó a la empresa su disconformidad con realizar el Test PCR, finalizado el anterior contrato y antes de formalizar el nuevo. La negativa del trabajador se basaba en que, al no estar dado de alta por cuenta de la empresa caso de arrojar resultado positivo, se vería privado de la prestación económica de Incapacidad temporal por dicha circunstancia y temía no ser contratado de nuevo. La sentencia entiende que fue ésta y no otra la causa que motivó la finalización de su relación laboral.

 

 

 

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Despido y exigencia de pasaporte COVID-19: nulidad

Nuevo! La STSJ Galicia 14 de noviembre 2023 (rec. 3602/2022) entiende que la negativa de un trabajador a vacunarse y, por consiguiente, tener pasaporte Covid o certificado Covid para poder continuar con el desarrollo de la actividad (y que es exigida por los clientes de la empresa para prestar servicios en sus instalaciones) no puede ser calificada como una desobediencia que justifique el despido. De modo que una decisión basada en este motivo debe ser calificada como nula. En concreto afirma,

«No cabe identificar la negativa del demandante a vacunarse con indisciplina o desobediencia en el trabajo pues la vacunación es un derecho del ciudadano, pero ninguna norma la impone, y, precisamente, la autonomía del paciente es un principio informador de las actuaciones en el ámbito de la sanidad, de acuerdo con el conjunto de preceptos que recoge la Ley 41/2002. En segundo lugar, nada tiene que ver la aceptación o no de la vacunación con la actividad laboral del demandante, se trata de una cuestión que es ajena al trabajo, y, por tanto, el empresario nada puede ordenar en este sentido al trabajador pues, ha de significarse también, que ni siquiera la vacunación, como ya era conocido en el momento del despido, y al margen de sus beneficios para evitar la evolución más grave de la dolencia, podía impedir los contagios».

Por otra parte, en respuesta a la pretensión de nulidad solicitada por el trabajador afirma,

«no está justificada la orden empresarial de vacunarse, dirigida al trabajador, y, por ende, la orden de aportar certificado de vacunación. Cuando el empresario emite órdenes e instrucciones que se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción ‘iuris tantum’ de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas sin perjuicio de impugnarlas cuando se estimen lesivas o abusivas salvo que concurran determinadas circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que justifiquen la negativa, sin que exonere de la responsabilidad la mera disconformidad con la orden, de lo que sólo puede derivarse el legítimo ejercicio de las pertinentes acciones laborales o cualquier otra de tipo sindical prevista en la legislación laboral. El artículo 20 ET impone a las partes -trabajador y empresario someterse en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

La sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 4 de julio de 2022 se refiere, precisamente, al derecho del trabajador a resistirse a determinadas órdenes del empresario en los siguientes términos:

«El ‘ius resistentiae’ opera no sólo frente a órdenes de contenido delictivo o cuyo incumplimiento entrañe riesgo grave para la integridad física del trabajador, sino también frente a órdenes atentatorias a la dignidad personal del trabajador, o que sean fruto de la arbitrariedad, capricho o abuso empresarial; entender lo contrario supondría, desde una perspectiva constitucional, pervertir el contenido del vínculo contractual, razón por la cual la doctrina jurisprudencial se ha cuidado de conjugar conductas, antecedentes, trascendencia y gravedad para calibrar la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta (SSTS de 10 y 16-7-1986), de forma tal que «<una simple desobediencia que no encierra una actitud exageradamente [II] En el presente caso, la conducta de la demandante, de reiterada oposición los test de saliva y antígenos, cuestionando y entorpeciendo las instrucciones de la empresa, llegando a enfrentarse con una compañera de trabajo (FJ 9º, págs. 14 y 15 de la sentencia recurrida) encajaría por reprochable, en una apreciación inicial, en la causa de despido disciplinario que prevé el citado artículo 54.2.b) ET.

Sin embargo, dicho comportamiento resulta amparado por el antedicho «ius resistentiae» de la trabajadora, como medio protector de su derecho a la intimidad personal (art. 18 CE), que estimamos infringido, ante una orden que, en definitiva, la empresa adoptó, aunque no pueda calificarse como una instrucción de las que son comunes y regulares en el ámbito de la relación laboral ordinaria entre las partes litigantes, pero con la importante particularidad de su omitida fundamentación, consignada en el FJ 8º.IV que precede, la cual, en otro caso, excluiría cualquier eventual indefensión de la mercantil demandada que, en definitiva, no suministró datos bastantes y necesarios para analizar y justificar, desde la perspectiva constitucional de que se trata, que la prueba de antígenos respondía al principio de proporcionalidad que informa la materia litigiosa, sin que a tal fin resulte suficiente la aportación de encuestas o estadísticas (HP 3º) cuyo contenido y alcance se desconoce.»

La situación que se evalúa en el presente procedimiento es de mayor entidad en lo que se refiere a la vulneración de los derechos fundamentales y, en concreto, del derecho a la intimidad del demandante, quien no está obligado a proporcionar datos acerca de su salud al empresario, ni su legítima (equivocada o no, eso no podemos valorarlo) elección por no vacunarse, que afecta al ámbito de su vida personal, puede constituir causa o motivo de despido alguno. Hemos de decir, por otro lado, que la actividad laboral del demandante tampoco era motivo, por su naturaleza, para una especial intervención de la empresa en tal sentido, al no precisar un contacto estrecho y duradero en el tiempo con colectivos especialmente vulnerables, como el de personas ancianas o con enfermedades de base. Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso presentado y la declaración de nulidad del despido del demandante que en él se solicita».

 

 

 

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ART. 2 RDLey 9/2020

Crisis empresarial provocada por la pandemia y extinción de la relación laboral (Ponencia)

Acceso al texto íntegro de la Ponencia de las «XXXI Jornades Catalanes de Dret Social» (16 de abril 2021), titulada «Crisis empresarial provocada por la pandemia y extinción de la relación laboral», en este enlace.

 

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Art. 2 RDLey 9/2020: ámbito de aplicación

En relación a este precepto véase en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2/2021 y Leyes 3 y 8/2020«; y, en relación al ámbito de aplicación del art. 2 RDLey 9/2020, véase en esta entrada.

Hasta la fecha (y a partir de los testimonios judiciales que se tiene constancia) pueden identificarse (a grandes rasgos) diversas líneas interpretativas sobre el ámbito de aplicación objetivo del art. 2 RDLey 9/2020 (algunas resoluciones aparecen en más de un apartado, pues, los argumentos empleados pueden participar de elementos de alguna de la sistematización que se propone).

A continuación paso a exponerlas:

 

«Interpretación restrictiva»: Sólo aplica a empresas afectadas por ERTE vigente

▪️ STSJ Comunidad Valenciana 31 de mayo 2022 (rec. 4432/2021)

«si no consta que la farmacia haya conseguido tramitar los ERTES que solicitó, ni que la actora haya tenido su contrato suspendido o su jornada reducida por esta razón lo que impide aplicar el art. 2 del RDL 9/2020, como se solicita, y sin que se haya incumplido ninguno de los requisitos previstos para proceder al despido objetivo del art. 52 c) del ET, según razona la sentencia, que procede confirmar, desestimando el recurso».

▪️ STSJ Comunidad Valenciana 5 de abril 2022 (rec. 3706/2021)

«Por lo demás tampoco vemos que la empresa haya vulnerado la llamada «prohibición de despedir», regulada en el art. 2 del RD 9/2020 pues para su aplicación es preciso que el contrato hubiera estado suspendido o reducida la jornada de la trabajadora en los términos expresados en el art 22 y 23 del RD 8/2020, por fuerza mayor apoyada en razones objetivas derivadas de la pandemia, o que al menos pudiera haberse suspendido por estas causas»

▪️ STSJ And\Granada 29 de abril 2021 (rec. 284/2021) «De igual modo el ayuntamiento demandado no puede alegar que ha existido una suspensión de la relación laboral en lugar de extinción, basada en fuerza mayor como consecuencia del estado de alarma a causa del COVID, pues como administración pública no puede acogerse a la medida suspensiva de los contratos de trabajo de conformidad con la disposición adicional 17ª del ET que establece expresamente que no le es de aplicación el artículo 47 del citado texto legal, y por lo tanto quedar al margen del ámbito de aplicación de la normativa aprobada al respecto en el RD 9/2020»

▪️ STSJ Galicia 22 de marzo 2021 (rec. 65/2021): el art. 2 RDL 9/20 sólo se aplica «al periodo durante el cual estén vigentes las medidas que justifican la FM o las CETOP».

▪️ La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 679/2020), en un supuesto de despido colectivo acordado con la RLT estando vigente un ERTE suspensivo, entiende que

«Por su parte el art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, dispone que: «Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.»

Dicho precepto debe de interpretarse en el sentido de que no puede referirse sino al periodo durante el cual estén vigentes las medidas que justifican la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Por otra parte entiende que el precepto no se aplica si las causas para justificar el despido colectivo han variado respecto de las existentes en el ERTE suspensivo que está vigente.

▪️ La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 38/2021), en un despido objetivo cuyas causas se remontan a antes de la pandemia (y que estima procedente) en una empresa que no acude a un ERTE ex arts. 22 o 23 RDLey 8/2020 en relación al art. 2 RDLey 9/2020 afirma

«basta la lectura de estos preceptos para advertir que en lo que se regula en ellos, respectivamente, son las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causa económica, técnica, organizativa y de producción, precisando en ambos caso que tales medidas afectan solo a «los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1». Pues bien, el recurso no dice a cuál de estos preceptos debió haberse acogido la empresa ni cómo puede haberse producido la infracción de uno u otro,

En todo caso, resulta evidente que el acogerse a una de las medidas previstas en los dos indicados preceptos es potestativo por parte de la empresa, no obligado. Naturalmente, si se decide por hacerlo, el régimen aplicable será el marcado con tal fin, pero ese régimen no se aplicará si la empresa no se ha acogida a las previsiones de ninguno de estos preceptos, ya que no es obligatorio.

Recodemos en este punto cuanto manifiesta la STS de 17 de julio de 2014 (Recurso: 32/2014):

«… el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas [ERE] o meramente suspensivas [ERTE]; y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba».

▪️ La SJS/3 León 9 de octubre 2020 (rec. 366/2020) entiende que

«El despido de la trabajadora, no puede enmarcarse, en el RD 9/2020, en cuyo art. 2, por cuanto la propia normativa exige que las extinciones tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, y la causa del despido objeto de las presentes actuaciones, no deriva de la declaración del Estado de Alarma, ni trae cusa directa ni indirecta de la COVID-19, no viene precedido de una suspensión de contrato ni reducción de jornada, ni trae causa en la situación sanitaria provocada por la COVID-19, sino en la pérdida del cliente principal de la empresa demandada. La trabajadora prestaba sus servicios en una de las máquinas que quedó parada tras la cancelación del contrato con el GRUPO IFA, y que había quedado completamente obsoleta para mantener a INFUSIONES SUSARON en unos parámetros normales de competitividad en el mercado, y por ende no se trataría de un despido prohibido por el ordenamiento jurídico, por no estar relacionado ni con la COVID ni con el Estado de Alarma».

▪️ La SJS/2 Salamanca 21 de octubre 2020 (rec. 444/2020) entiende que en un supuesto de una trabajadora que está de baja por «exposición a coronavirus SAR-COV-2 por un contacto de paciente positivo ingresado», evolucionando posteriormente a una baja por depresión con ansiedad (desconociéndose si este hecho es conocido por la empresa) y que es despedida injustificadamente por causas organizativas en una empresa que no ha acudido a un ERTE en el marco de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020, debe ser calificada como improcedente. Entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable al caso porque la empresa no ha acudido a un ERTE de las características citadas.

▪️ La SJS/14 Valencia 1 de febrero 2021 (núm. 37/2021) entiende que

“para el caso que la empresa haya decidido acogerse a estas medidas extraordinarias que suponen un E.R.T.E. bien de suspensión, bien de reducción de jornada por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción cuyo origen sea la Covid-19, que tales causas no podrán ser invocadas por la empresa para proceder al despido objetivo por causas económicas de sus trabajadores”.

 

«Interpretación restrictiva»: Sólo aplica a empresas afectadas por ERTE

▪️ STSJ Andalucía\Málaga 5 de mayo 2021 (rec. 663/2021): 

«La puesta en relación de dichos dos preceptos con el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 evidencia que lo que este precepto dispone es que las empresas que se acogieron a la suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, como consecuencia de la COVID, no pueden utilizar la situación de pandemia como justificativa de su decisión de extinguir el contrato por causas objetivas. Ahora bien, la empresa demandada no consta que estuviese acogida a una de dichas medidas ni en la fecha de entrega de la carta de despido ni en la fecha de efectos de dicha medida extintiva, con lo que no le es de aplicación la prohibición contenida en el aludido artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020».

 

 

«Interpretación restrictiva» por origen de la causa

– No aplica si la causa es estructural:

▪️ STS 20 de junio 2023 (rec. 1459/2022), siguiendo con el criterio de la STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 265/2021) y discutiéndose sobre la aplicación del art. 2 RDLey 8/2020, entiende que la gravedad de las causas económicas y de las causas productivas alegadas por la empresa evidencia que las medidas de flexibilidad interna eran insuficientes para paliar su situación crítica. De modo que, al haber acreditado que se trataba de una crisis estructural, el despido debe calificarse de procedente.

▪️ STS\Pleno 16 de marzo 2022 (rec. 265/2021): «En el presente caso, la empresa que procedió al despido colectivo ha acreditado el carácter estructural de la crisis que atraviesa, que aunque lógicamente está influenciada por la situación mundial pandémica, tiene raíces anteriores a tal situación sanitaria y se proyecta hacía el futuro en una situación prevista de normalidad sanitaria. En el ámbito práctico de una demanda oligopolista (los constructores de aeronaves son básicamente dos), las empresas fabricantes de piezas y componentes de dichas naves están absolutamente al albur de las necesidades de dichas constructoras y dependen, en exclusiva de la planificación que ellas hagan en relación a sus propias previsiones. No cabe duda, a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, el acierto de esta en calificar la crisis como estructural».

▪️ STS\Pleno 22 de febrero 2022 (rec. 232/2021), «Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas».

Sigue esta doctrina SJS\1 León 21 de marzo 2022 (rec. 850/2021)

▪️ La STS\Pleno 18 de febrero 2022 (rec. 229/2021), entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable porque las causas productivas alegadas para el ERTE eran coyunturales y las productivas del ERE estructurales.

▪️ La STS\Pleno 16 de diciembre 2021 (rec. 210/2021), entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable porque las causas productivas alegadas para el ERTE eran coyunturales y las productivas del ERE estructurales.

▪️ La STS\Pleno 15 de diciembre 2021 (rec. 196/2021) rechaza la aplicación del art. 2 RDLey 9/2020 en un despido colectivo de una empresa (que formando parte de un grupo de empresas) que no ha esta incursa en un ERTE porque la causa es estructural y ajeno a la pandemia.

«4.- La empresa GTS comunicó el inicio de un periodo de consultas para un ERTE afectante a la totalidad de la plantilla por causas organizativas y productivas. Pero el citado ERTE se retiró por cambio de circunstancias, por lo que no hubo suspensión de contratos de trabajo, a diferencia de lo que ha sucedido en otras empresas del grupo. En consecuencia, la mercantil GTS no acordó la suspensión de contratos ni la reducción de jornada.

Se ha acreditado que las causas económicas, productivas y organizativas en las que se basa el despido colectivo son ajenas al COVID-19. El despido colectivo tiene su origen en la crisis estructural del negocio de troquelería, causada por el descenso en el lanzamiento de nuevos modelos motivado por la transformación que está experimentando el sector de la automoción, lo que determinó un descenso continuado de las ventas de Tooling Division desde el año 2017. El despido se sustenta en la caída del volumen de actividad y en la disminución del precio medio de venta, así como en el desequilibrio entre las horas internas destinadas a las actividades diferenciales de mayor valor añadido y las horas externalizadas para las actividades más sencillas, por lo que ha aumentado el coste medio efectivo por hora, situándose por encima del precio medio de venta debido al mayor peso de las horas internas. La consecuencia ha sido que el margen obtenido por Tooling División se ha deteriorado de forma ininterrumpida en el periodo comprendido entre 2017 y junio 2020. Se declara probado que el descenso de la cifra de ingresos de GTS comenzó en 2018 antes del inicio del impacto de la pandemia por COVID- 19, en línea con la evolución sectorial y la crisis del sector de troquelería.

Los citados hechos revelan que el presente despido colectivo ha sido ajeno a la pandemia causada por el COVID-19, respondiendo a causas económicas y productivas que se iniciaron antes de dicha pandemia y que traen causa de una crisis estructural sectorial y no de la citada crisis sanitaria, por lo que, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, debemos concluir que la previsión del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no es aplicable al presente litigio, lo que obliga a desestimar este motivo»

▪️ SAN 14 de julio 2021 (rec. 122/2021) sostiene que el art. 2 RDLey 9/2020 «no hace sino recoger una consolidada doctrina según la cual el despido colectivo en cuanto medida de flexibilidad externa no puede fundarse en causas de carácter coyuntural o temporal que puedan ser superadas mediante medidas de flexibilidad interna que tengan tal carácter como son las suspensiones de contrato o las reducciones temporales de jornada, ni tales medidas resultan aptas para solventar crisis estructurales». En este caso, dado que la causa es estructural (su origen se remonta al 2018) entiende que concurre la causa económica alegada.

▪️ SAN 17 de mayo 2021 (rec. 38/2021) declara procedente el despido colectivo acordado en diciembre 2020 porque entiende que la causa alegada es estructural (la causa coyuntural fue abordada a través de un ERTE)

▪️ A partir de las sentencias del TS (que circunscriben la aplicación del art. 2 RDLey 9/20 a circunstancias coyunturales), son diversas las sentencias en suplicación siguiendo su doctrina. Entre otras, SSTSJ And\Sevilla 11 de mayo 2022 (rec. 316/2022); CLM 21 de julio 2022 (rec. 908/2022); País Vasco (2) 3 de mayo 2022 (rec. 646/2022; y rec. 64/2021); Madrid 22 de julio 2022 (rec. 371/2022); Navarra 23 de junio 2022 (rec. 233/2022)

▪️ STSJ Com. Valenciana 7 de mayo 2021 (rec. 5/2021), el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable porque la causa alegada por la empresa es estructural.

▪️ La STSJ Baleares 13 de julio 2022 (rec. 137/2022).

▪️ La STSJ Cataluña 24 de noviembre 2020 (rec. 56/2020), en un despido colectivo de una empresa que presta el servicio de atención al público del Museo Picasso de Barcelona, tras la decisión de este de reducir el contrato, afirma:

«Es cierto, desde luego, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, el empresario no puede aducir, como causa de despido, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es decir, las que se originan con motivo de las pérdidas de actividad generadas por la pandemia del COVID-19. Ahora bien, como dicen los demandados, esto sólo significa que no cabe aducir como causa de despido aquélla que, por derivar de la pandemia, es esencialmente temporal, caso en el que el empresario, en lugar de acudir al despido colectivo, debe proceder a las suspensiones o reducciones de jornada de carácter temporal, interpretación que es acorde con la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, en la que puede leerse (apartado II):

Tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto,que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual. (…)

En consecuencia, la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, no es aplicable a este caso porque, como dicen los demandados, si bien es cierto que la reducción operada unilateralmente por FMPB en el contrato suscrito con la empresa demandada deriva directamente de los efectos de la pandemia y el estado de alarma sobre la afluencia de visitantes al museo (hecho probado 10º), causa que la propia empresa admite en la memoria (folios 137 a 146) e informe técnico (folios 147 a 178) entregado a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas, la reducción se lleva a cabo con carácter definitivo, como se deduce de la modificación operada en el contrato con motivo del levantamiento de la suspensión del mismo (hecho probado 11º), en la que no hay ninguna referencia a la temporalidad de la reducción, lo que obliga a la empresa demandada a ajustar su plantilla, igualmente con carácter definitivo, esto es, mediante el despido colectivo con invocación de causa de producción, al amparo de la causa prevista en el artículo 51.1 ET. No nos encontramos, por tanto, ante la situación coyuntural que justifica la regulación prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. Por otra parte, el hecho de que la disminución de visitantes al museo pueda no ser irreversible, cosa que se plantea en el informe emitido por la gerente de FMPB (folios 590 a 594), donde refiere la disminución de visitantes al medio plazo, no es relevante, dado que, con independencia de ello, el cliente decide reducir el contrato con carácter definitivo, decisión que la empresa demandada, en su calidad de contratista, se ve obligada a asumir, de modo que la posible temporalidad de la pérdida, ligada a los efectos de la pandemia, no puede producir efecto alguno en la empresa demandada».

 

– No aplica si carácter indirecto de la causa:

▪️ STS 20 de abril 2022 (rec. 241/2021) el art. 2 RDLey 9/2020 no se aplica si la causa es indirecta. En concreto entiende que a la vista de la literalidad del 22 del RDL. 8/2020, el art. 2 del RDL 9/2020 no resulta aplicable si la causa que sustenta la decisión del despido colectivo no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19 sino que la causa directa es la resolución de la contrata de prestación de servicios mercantiles a la empresa Airbnb, fundado en causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la rescisión de la contrata por parte de Airbnb. Y afirma:

«en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión.

En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo.>>

3.- En el presente caso, aplicada la normativa y doctrina expuesta, partiendo del relato fáctico de instancia que no ha sido combatido, así como que el despido colectivo se formula con invocación de causa objetiva productiva derivadas de la rescisión del contrato de prestación de servicios por parte de Airbnb, remitiéndose -para su explicación- al informe técnico y al informe jurídico aportados al inicio del período de consultas; constatada la rescisión de la contrata, y siendo los afectados por la rescisión de la contrata, 924 trabajadores/as, de los cuales 908 es personal adscrito a la contrata y 16 personal de «estructura» (de soporte a dicha contrata o que se considera «sobrante» por la pérdida de la misma); es claro que el art. 2 del RD-L 9/2020, en tanto que la causa que sustenta la decisión del despido colectivo, no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la rescisión del contrato de prestación de servicios mercantiles a la empresa Airbnb que dio lugar al despido colectivo operado con efectos del 12 de junio de 2020″

▪️ STSJ Comunidad Valenciana 4 de mayo 2022 (rec. 4345/2021)

«la relación entre la fuerza mayor y las causas ETOP con el COVID- 19 ha de ser una relación directa e inmediata y no circunstancial o mediata»

▪️ STSJ CyL\Valladolid 21 de mayo 2021 (rec. 676/2021): «la previsión del artículo 2 del RDL 9/2020 no incluye todo despido ni extinción que comunique la empresa como incluido en las previsiones de la norma de excepción, sino que la medida extraordinaria de protección del empleo solo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales en las que, como es el caso, concurre una relación de causalidad directa entre la razón del despido y los efectos que, sobre el empleo ha provocado la pandemia, en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, es decir, vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción previstas en dichos preceptos para legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por el COVID 19, a las que se acogió la empresa demandada y ahora recurrente, como se ha indicado con anterioridad, si bien, fuera de los concretos supuestos de esos preceptos, la empresa podrá comunicar o decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo con fundamento en otras causas».

▪️ STSJ Galicia 9 de marzo 2021 (rec. 54/2021): «se está pensando en que la causa directa (inmediata) de la reducción/suspensión sea el cierre o suspensión de actividades por la pandemia o cuarentenas, pero no el efecto colateral que sobre la actividad pueda tener una decisión empresarial de otra entidad, que -debido a sus propios cálculos comerciales basados en las perspectivas ofrecidas por la infección del COVID- decide cancelar pedidos, por lo que la aquí demanda/recurrida se ve afectada por el COVID sí, pero no directa, sino indirectamente por efecto de su contratista (Inditex). En otras palabras, es cierto que -posiblemente- la decisión del cliente de reducir esos encargos, cancelarlos o posponerlos tenga que ver con la situación sanitaria, sin embargo, no lo es directamente en alguna de las causas recogidas en el artículo 22 RDL 8/2020, porque ni tiene su causa directa en el COVID, sino indirecta (por una modificación del mercado), ni puede incluirse en la relación de supuestos recogidos: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público, falta de suministros, contagio de la plantilla, etc».

En términos similares, STSJ Galicia 17 de junio 2022 (rec. 2796/2022)

▪️ STSJ Cataluña 11 de diciembre 2020 (rec. 50/2020) – que cuenta con un VP -, en un supuesto de despido colectivo cuyo periodo de consultas finaliza sin acuerdo y que afecta a casi 1000 trabajadores de una empresa de contact center a raíz de la decisión de la principal (Airbnb) de dar por finalizada la contrata, establece que

«a la vista de la literalidad del artículo 22 del RDL 8/2020, pensamos que no es aplicable el articulo 2 del RDL 9/2020 y por tanto hemos de acudir a la legislación ordinaria. En efecto, el citado articulo 22 establece que la legislación de urgencia será aplicable a aquellos supuestos que “tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado nuestro): ello, a nuestro modo de ver, implica que dicha normativa no es aplicable en los supuestos en que la COVID-19 no se configure como la causa directa o, dicho en otras palabras, se configure como una causa indirecta o mediata. Ciertamente la decisión legislativa podría haber sido otra (cuya validez constitucional no debemos ni plantearnos, al ser una mera especulación) pero lo cierto es que la norma en vigor establece con total claridad su incidencia, su ámbito de regulación, únicamente para los supuestos de necesidad de adopción de acuerdos de flexibilidad, sea interna (artículos 22 y 23 RDL 8/2020) o externa (articulo 2 RDL 9/2020), originados por perdida de actividad por causa directa de la COVID-19. Y es evidente que la literalidad de la expresión permite pocas dudas interpretativas, tal como nos impone el articulo 3 del Código Civil».

Resolución que, siguiendo con esta argumentación, en aras a determinar si la perdida de actividad es por causa directa de la COVID-19 o no, entiende que

«la causa que sustenta la decisión de despido colectivo no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la resolución del contrato de prestación de servicios mercantiles a la mercantil Airbnb, notificada el 10 de abril de 2020 que dio lugar al despido colectivo de 12 de junio de 2020, fundado en causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la rescisión del contrato de prestación de servicios por parte de Airbnb, según comunica la empresa a la RLT.

Es cierto que no resulta difícil imaginar que la causa última de la extinción resolución del contrato mercantil por parte de Airbnb es la caída de la actividad turística internacional y, dentro de ella, la práctica desaparición de las contrataciones objeto la actividad de dicha mercantil. Pero ello de ninguna manera empece la conclusión de que la disminución de la actividad para la empresa demandada está originada por la resolución del contrato mercantil. De modo que, aun cuando podamos plantearnos que la causa última y mediata es la COVID-19, lo cierto es que la causa directa es la resolución del contrato mercantil de prestación de servicios en el que se sustentan las relaciones laborales entre la demandada CPM y el personal laboral que presta servicios para ella.

Ello nos obliga a obviar las previsiones del RDL 9/2020 y analizar la decisión empresarial desde la óptica del artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET)».

La sentencia entiende que concurre una causa productiva para para sustentar la extinción de los contratos.

A mi entender, se trata de una interpretación «restrictiva» en tanto que circunscribe su aplicación a supuestos de afectación «directa», pero «extensiva», en tanto que se aplica a situaciones en las que previamente se haya formalizado un ERTE o no.

Sigue esta doctrina, STSJ Cataluña 22 de junio 2021 (rec. 1581/2021)

▪️ La STSJ Madrid 30 de noviembre 2020 (rec. 399/2020) también acude a la naturaleza «directa» de la causa para rechazar la aplicación del art. 2 RDley 9/2020:

«En primer lugar hemos de señalar que no son de aplicación el artículo 2 y la disposición final 3ª del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que solo afectan a aquellas situaciones que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del covid19, lo que aquí no acontece, al alegarse causas estructurales, por lo que el despido colectivo es el procedimiento adecuado a los fines de extinguir las relaciones laborales por causas económicas anteriores al estado de alarma, sentando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia expuesta, que los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales»

Y añade:

«nos encontramos con el supuesto contemplado en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, de pérdidas persistentes, que justifican el despido colectivo por causas económicas, habiéndose probado su existencia y, conforme a la doctrina jurisprudencial, constatada la falta de viabilidad de la empresa y la extinción de la sociedad en concurso de acreedores, la medida de despido de todos los trabajadores es razonable y proporcionada»

▪️ SJS/31 Barcelona 5 de febrero 2021 (núm. 59/2021), en un supuesto en el que una empresa acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (por consiguiente, antes de la crisis sanitaria) y finalizar un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE, tras rechazar que el art. 2 RDLey 9/2020 establezca una prohibición de despedir («sino una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos»), entiende que el despido es procedente porque

«la empresa sí hizo uso de esas medidas, con un ERTE de fuerza mayor justificado por el descenso de actividad derivado del estado de alarma y el confinamiento inicial, y lo que plantea ya en verano de 2020 (ante la evidencia de la fuerza de la segunda ola) es una extinción en la que las causas principales son unas causas ETOP previas a la crisis sanitaria que esta última ha impedido remontar mínimamente. Todo lo razonado conduce a rechazar la improcedencia basada en la infracción del art. 2 RDL 9/2020».

No obstante entiende que la extinción por causas objetivas de uno de los trabajadores (mayor de 55 años) es improcedente por incumplimiento del compromiso de empleo adquirido por la empresa al finalizar el ERE con acuerdo.

 

– No aplica si causa de extinción es independiente del COVID-19:

▪️STSJ Madrid 18 de noviembre 2021 (rec. 544/2021): La ineptitud sobrevenida no justifica aplicación art. 2 RDLey 9/21 (es una causa «desconectada» del COVID-19).

▪️Las SSTSJ Com. Valenciana 30 de junio y 20 de julio 2021 (rec. 851/2021; rec. 1187/2021) entiendo que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable en un supuesto en el que el despido ha sido provocado por la pérdida de una contrata y no tiene relación con la pandemia.

Ver también, rechazando la aplicación del art. 2 porque la causa es independiente de la pandemia, SSTSJ Com. Valenciana (2) 15 de junio 2021 (rec. 672/2021; rec. 739/2021)

▪️Las STSJ País Vasco 2 de marzo 2021 (rec. 46/2021), el art. 2 RDLey 9/2020 no se aplica a un despido objetivo que no está relacionado con la pandemia, sino con el excedente de plantilla provocado por la decisión de la principal al haber encontrado un contratista que ofrece los mismo servicios a un precio muy interior.

Rechazando la aplicación del art. 2 RDLey 9/2020 porque la causas organizativas alegadas no están relacionadas con el COVID-19, STSJ País Vasco 13 de julio 2021 (rec. 955/2021)

▪️La STSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2021 (rec. 259/2021) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable a un despido objetivo individual porque «la decisión de la empresa no tiene nada que ver ni con el estado de alarma ni con pérdida de clientes como consecuencia del Covid, se trata de una decisión empresarial tomada al margen de dicha situación y no habiendo constancia alguna de que el Covid hubiese influido en dicha decisión de manera alguna , por lo que el precepto deviene inaplicable».

Sigue este criterio, STSJ CyL\Valladolid 19 de julio 2021 (rec. 1182/2021)

▪️La STSJ Canarias\Las Palmas 11 de febrero 2021 (rec. 1159/2020) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable a la extinción de un contrato temporal fraudulento provocado por la finalización de la encomienda de gestión. Doctrina que se reitera en las SSTSJ Canarias\Las Palmas 18 de marzo 2021 (rec. 23/2021); y 20 de mayo 2021 (rec. 297/2021)

▪️La STSJ CyL\Valladolid 26 de febrero 2021 (rec. 80/2021) entiende que «En el caso que nos ocupa la decisión de la empresa no tiene nada que ver ni con el estado de alarma ni con pérdida de clientes como consecuencia del Covid, sino que se trata de una decisión empresarial tomada al margen de dicha situación y no habiendo constancia alguna de que el Covid hubiese influido en ella, por lo que el precepto deviene inaplicable»

▪️La STSJ CyL\Valladolid 1 de marzo 2021 (rec. 83/2020), en un despido objetivo en el que «la extinción se comunica ante la pérdida de un cliente que suponía una parte importantísima de la producción y ante la compra de maquinaria que automatiza el proceso productivo y hace sobrante mano de obra, es decir se trata de causas definitivas no de vigencia temporal», afirma que «la decisión de la empresa no tiene nada que ver ni con el estado de alarma ni con pérdida de clientes como consecuencia del Covid, se trata de una decisión empresarial tomada al margen de dicha situación y no habiendo constancia alguna de que el Covid hubiese influido en dicha decisión de manera alguna, por lo que el precepto deviene inaplicable».

▪️STSJ País Vasco 12 de enero 2021 (rec. 1507/2020)

«para aplicar tal precepto, no basta con que el despido se haya producido en el ámbito temporal del Estado de Alarma que fue decretado por el Real Decreto 462/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19. No basta con eso, sino que la causa que de lugar al mismo ha de tener alguna relación más concreta con la pandemia. Es decir, que la medida -el despido- tenga por motivo o razón una causa -en este caso de despido objetivo- que venga relacionada con la pandemia generada por el COVID-19

▪️La STSJ Madrid 9 de diciembre 2020 (rec. 443/2020) desestima una demanda de despido colectivo de un banco de 123 trabajadores acordado tras período de consultas en el que se establece que las causas ETOP «independientes de la crisis generada por el COVID – 19» (el art. 2 RDLey 9/2020 no se cita).

 

– No aplica si causa es distinta a la del ERTE:

▪️STSJ Cataluña 21 de diciembre 2021 (rec. 6271/2021):

▪️STSJ Galicia 22 de marzo 2021 (rec. 65/2021): «las causas productivas que están en la base de la decisión suspensiva y en la extintiva adoptadas por la empresa no son las mismas».

▪️La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 679/2020), entiende que la decisión extintiva adoptada por la empresa (con acuerdo con la RLT), afectando a 180 trabajadores, en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

«lo es en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos producida en agosto de 2020 por un importe de 12 millones de euros, que ha venido a agravar la situación económica de la empresa, con incidencia en la notable disminución de la producción , por lo que, con arreglo a la jurisprudencia antes citada, permite a la empresa la adopción de la extinción por dichas causas».

Estas nuevas causas implican la no aplicación del art. 2 RDLey 9/2020.

 

– No aplica si son causas “previas” a pandemia (aunque esta las haya agravado):

▪️STSJ Com. Valenciana 7 de mayo 2021 (rec. 5/2021), el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable porque la causa alegada es anterior a la pandemia.

▪️STSJ CyL\Valladolid 12 de julio 2021 (rec. 1295/2021) rechaza la aplicación del art. 2 RDLey 9/2020 porque «se da por acreditada una grandísima disminución del nivel de ingresos a lo largo de tres años así como la concurrencia depérdidas en esos ejercicios».

▪️STSJ Madrid 18 de junio 2021 (rec. 319/2021)

▪️STSJ País Vasco 9 de marzo 2021 (rec. 67/2020), «Tampoco consideramos de aplicación el art.2 RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del Covid-19, dado que las causas que se invocan ya concurrían en GTS (en la medida que hemos apreciado y valorado) al igual que en la División Tooling- previamente a la pandemia, no estando ante causas vinculadas a la misma en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos previstas en el RDL 8/2020, de 17 de marzo».

▪️SJS/31 Barcelona 5 de febrero 2021 (núm. 59/2021), en un supuesto en el que una empresa acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (por consiguiente, antes de la crisis sanitaria) y finalizar un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE, tras rechazar que el art. 2 RDLey 9/2020 establezca una prohibición de despedir («sino una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos»), entiende que el despido es procedente porque

«la empresa sí hizo uso de esas medidas, con un ERTE de fuerza mayor justificado por el descenso de actividad derivado del estado de alarma y el confinamiento inicial, y lo que plantea ya en verano de 2020 (ante la evidencia de la fuerza de la segunda ola) es una extinción en la que las causas principales son unas causas ETOP previas a la crisis sanitaria que esta última ha impedido remontar mínimamente. Todo lo razonado conduce a rechazar la improcedencia basada en la infracción del art. 2 RDL 9/2020».

No obstante entiende que la extinción por causas objetivas de uno de los trabajadores (mayor de 55 años) es improcedente por incumplimiento del compromiso de empleo adquirido por la empresa al finalizar el ERE con acuerdo.

▪️SJS/4 Gijón 25 de noviembre 2020 (rec. 223/2020): Despido objetivo objetivo comunicado antes del RDLey 9/20 pero efectivo una vez vigente, es procedente si las causas económicas son anteriores a la pandemia.

En términos similares SJS/3 Logroño 11 de diciembre 2020 (rec. 282/2020). Y, respecto de la causa, SJS/2 Salamanca 30 de noviembre 2020 (rec. 558/2020), sin cita del art.  2 RDLey 9/2020.

 

– No aplica si extinción (acordada o no con los trabajadores) en un supuesto de liquidación (provocado por COVID-19):

▪️La STSJ Madrid 28 de octubre 2020 (rec. 450/2020) entiende que es procedente el despido colectivo de toda la plantilla acordado con la representación de los trabajadores en mayo de 2020 de una empresa de limpieza a la que se le ha denegado un ERTE por COVID-19 con anterioridad (abril 2020) y que, solicitado concurso voluntario posteriormente (septiembre 2020), se ha dado curso a la extinción de la entidad.

En la sentencia se especifica que, debido a las restricciones de movilidad y entrada y salida de la Comunidad de Madrid y fue todo el territorio nacional, se han tenido que cerrar los dos edificios de apartamentos turísticos en Madrid donde los 23 empleados de la empresa demandada realizaban sus tareas de limpieza a causa de la falta absoluta de clientes. La empresa advirtió a sus empleados que no disponía de recursos financieros para abonarles los salarios si hubieran continuado trabajando al no tener ingresos.

La sentencia (sin cita al art. 2 RDLey 9/2020) desestima la demanda de impugnación de acuerdo del despido colectivo interpuesta por uno de los trabajadores disconforme a partir de los siguientes argumentos:

«La empresa demandada no tenía masa activa; era inexistente y por ese motivo avisó a sus empleados que no podría abonarles los salarios a partir del mes de abril de 2020 en el supuesto de que mantuvieran sus relaciones laborales por no haberse extinguido sus respectivos contratos de trabajo.

La empresa alegó para justificar el ERE de la totalidad de su plantilla causas económicas y productivas. La primera el no disponer de masa dineraria para abonar los salarios por no tener ningún ingreso; y la segunda por no haber ningún trabajo de limpieza a realizar en los dos edificios turísticos antes citados.

Como el ERE terminó por ACUERDO de la mayoría de los trabajadores de la plantilla alcanzado el día 6 de junio de 2020 y las causas que lo justificaron están acreditadas sólo puede llegarse a la conclusión de que no ha lugar a estimar la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la L.R.J.S., en relación con el artículo 51.1, del Estatuto de los Trabajadores al ser conforme a derecho la decisión de la empresa demandada, con la que estuvieron de acuerdo la mayoría de los trabajadores de su plantilla, de extinguir sus respectivos contratos de trabajo por la concurrencia real y manifiesta de los dos causas objetivas de naturaleza económica y de productividad que justifican el ERE.

En cuanto al derecho al trabajo de los trabajadores de la empresa no es ese derecho constitucional del que se les ha privado. Lo que sucede en que no había trabajo y no cabe exigir a la empresa una obligación de imposible cumplimiento. Sería obligarle a hacer algo, como dice el artículo 1.088 del Código Civil, que no es posible hacer por causas ajenas a la voluntad del empresario. En el mismo sentido dispone el artículo 1272 del mismo Código que ‘no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles’. Norma general de los contratos que también es aplicable al de trabajo».

▪️STSJ Comunitat Valenciana 22 de marzo 2021 (rec. 29/2020) en un supuesto de despido colectivo (no acordado con la RLT) que afecta a toda la plantilla de un hotel, con posterioridad a un ERTE suspensivo, siguiendo el razonamiento de la STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2020 (rec. 24/2020) (que entiende que, en virtud de la DA 6ª RDLey 8/2020, el riesgo de concurso exime del compromiso de mantenimiento del empleo – ver en este epígrafe de esta entrada) es calificado como procedente porque (aunque la empresa tuvo ganancias en el año anterior): primero, concurren las causas económicas y productivas provocadas por el COVID-19; y, segundo (aunque – añado – no tiene afectación en la calificación del despido), tampoco aplica el compromiso de empleo ex DA 6ª RDLey 8/2020 porque se ha concluido el concurso de acreedores (extinguiéndose la sociedad).

En concreto (sin aplicar el art. 2 RDLey 9/2020 – aunque lo «enumera») afirma:

«no cabe sino concluir que el despido impugnado es ajustado a derecho al haberse acreditado tanto las causas económicas como productivas alegadas y haber sido declarada la empresa en concurso de acreedores con simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de la masa».

 

– No aplica si la extinción es posterior a negativa cesionaria tras traspaso:

▪️ La SJS/1 Gijón 4 de diciembre 2020 (rec. 408/2020), el art. 2 RDLey 9/2020 no se aplica en los supuestos en los que una empresa cesionaria no asume a un trabajador tras un traspaso (entiende que sólo se aplica si se ha producido un despido fundamentado en causas objetivas).

 

 

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«Interpretación ‘restrictiva-extensiva'»

Sólo si tiene afectación “directa” + empresas afectadas por ERTE o no:

▪️STSJ Galicia 11 de marzo 2021 (rec. 150/2021) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no se circunscribe a las empresas que previamente hayan acudido a un ERTE ex arts. 22 y 23 RDLey 8/2020. No obstante, entiende que sólo es aplicable si existe una causa «directa» (FM) o «relacionada» (CETOP) con el COVID-19.

«si interpretáramos como hace la parte impugnante -lo que señalamos como mera hipótesis que el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 únicamente se aplica a aquellas empresas que previamente hayan adoptado las medidas de los arts. 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020, además de que tal exigencia no la contempla expresamente el art. 2 citado, ello podría conllevar un efecto contrario al pretendido por el legislador. En otras palabras, una interpretación como la de la parte impugnante, podría suponer un desincentivo a la adopción de las medidas de los arts. 22 y 23 citados, en tanto que sólo una vez adoptadas las mismas se restringiría la posibilidad de despido al amparo del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020»

En términos similares, SSTSJ Galicia 21 de junio 2021 (rec. 2007/2021); 5 de julio 2021 (rec. 2494/2021); 19 de noviembre 2021 (rec. 4641/2021)

▪️STSJ Cataluña 11 de diciembre 2020 (rec. 50/2020) – que cuenta con un VP -, en un supuesto de despido colectivo cuyo periodo de consultas finaliza sin acuerdo y que afecta a casi 1000 trabajadores de una empresa de contact center a raíz de la decisión de la principal (Airbnb) de dar por finalizada la contrata, establece que

«a la vista de la literalidad del artículo 22 del RDL 8/2020, pensamos que no es aplicable el articulo 2 del RDL 9/2020 y por tanto hemos de acudir a la legislación ordinaria. En efecto, el citado articulo 22 establece que la legislación de urgencia será aplicable a aquellos supuestos que “tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado nuestro): ello, a nuestro modo de ver, implica que dicha normativa no es aplicable en los supuestos en que la COVID-19 no se configure como la causa directa o, dicho en otras palabras, se configure como una causa indirecta o mediata. Ciertamente la decisión legislativa podría haber sido otra (cuya validez constitucional no debemos ni plantearnos, al ser una mera especulación) pero lo cierto es que la norma en vigor establece con total claridad su incidencia, su ámbito de regulación, únicamente para los supuestos de necesidad de adopción de acuerdos de flexibilidad, sea interna (artículos 22 y 23 RDL 8/2020) o externa (articulo 2 RDL 9/2020), originados por perdida de actividad por causa directa de la COVID-19. Y es evidente que la literalidad de la expresión permite pocas dudas interpretativas, tal como nos impone el articulo 3 del Código Civil».

Resolución que, siguiendo con esta argumentación, en aras a determinar si la perdida de actividad es por causa directa de la COVID-19 o no, entiende que

«la causa que sustenta la decisión de despido colectivo no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la resolución del contrato de prestación de servicios mercantiles a la mercantil Airbnb, notificada el 10 de abril de 2020 que dio lugar al despido colectivo de 12 de junio de 2020, fundado en causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la rescisión del contrato de prestación de servicios por parte de Airbnb, según comunica la empresa a la RLT.

Es cierto que no resulta difícil imaginar que la causa última de la extinción resolución del contrato mercantil por parte de Airbnb es la caída de la actividad turística internacional y, dentro de ella, la práctica desaparición de las contrataciones objeto la actividad de dicha mercantil. Pero ello de ninguna manera empece la conclusión de que la disminución de la actividad para la empresa demandada está originada por la resolución del contrato mercantil. De modo que, aun cuando podamos plantearnos que la causa última y mediata es la COVID-19, lo cierto es que la causa directa es la resolución del contrato mercantil de prestación de servicios en el que se sustentan las relaciones laborales entre la demandada CPM y el personal laboral que presta servicios para ella.

Ello nos obliga a obviar las previsiones del RDL 9/2020 y analizar la decisión empresarial desde la óptica del artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET)».

La sentencia entiende que concurre una causa productiva para para sustentar la extinción de los contratos.

A mi entender, se trata de una interpretación «restrictiva» en tanto que circunscribe su aplicación a supuestos de afectación «directa», pero «extensiva», en tanto que se aplica a situaciones en las que previamente se haya formalizado un ERTE o no.

▪️La STSJ Madrid 30 de noviembre 2020 (rec. 399/2020) también acude a la naturaleza «directa» de la causa para rechazar la aplicación del art. 2 RDley 9/2020:

«En primer lugar hemos de señalar que no son de aplicación el artículo 2 y la disposición final 3ª del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que solo afectan a aquellas situaciones que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del covid19, lo que aquí no acontece, al alegarse causas estructurales, por lo que el despido colectivo es el procedimiento adecuado a los fines de extinguir las relaciones laborales por causas económicas anteriores al estado de alarma, sentando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia expuesta, que los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales»

Y añade:

«nos encontramos con el supuesto contemplado en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, de pérdidas persistentes, que justifican el despido colectivo por causas económicas, habiéndose probado su existencia y, conforme a la doctrina jurisprudencial, constatada la falta de viabilidad de la empresa y la extinción de la sociedad en concurso de acreedores, la medida de despido de todos los trabajadores es razonable y proporcionada»

 

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«Interpretación ‘extensiva'»

– Aplicación art. 2 RDLey 9/2020 con independencia de formulación previa de ERTE o no (pero sólo si despido tiene motivo con causa relacionada con pandemia

▪️STSJ País Vasco 28 de septiembre 2021 (rec. 1507/2020) “para aplicar el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 y la que se ha llamado de forma controvertida «prohibición de despedir» no basta con que el despido se haya producido en el ámbito temporal del estado de alarma sino que es preciso que el despido tenga con motivo una causa relacionada con la pandemia. Y también nuestra sentencia de 09/03/2021 dictada en la demanda 67/2020”.

Sigue este criterio, STSJ País Vasco 12 de enero 2021 (rec. 1389/2021)

▪️STSJ País Vasco 6 de julio 2021 (rec. 24/2021), 

«1º.- Aunque la empresa no hubiera solicitado previamente un ERTE, (que solicitó dos), eso no permitiría eludir la aplicación del artículo 2 del RDL 9/2020, que, como hemos expuesto, es una norma imperativa/prohibitiva, que quiere evitar la destrucción del empleo.

2°.- En conexión con lo anterior, la empresa no tiene ningún derecho de opción para aplicar el artículo 51 ET. en lugar del artículo 2 del RDL 9/2020, que es norma especial y preferente.

3°.- El haber mantenido la empresa las cotizaciones correspondientes a la TGSS durante los ERTES no impide la aplicación del artículo 2 del RD Ley 9/20. El pago de las cotizaciones no constituye una vía para dinamitar dicha norma, pese a la posibilidad que el propio legislador atribuye a las empresas para no disfrutar de la exención de cuotas a la seguridad social, posibilidad que puede inducir a error a los empleadores».

▪️STSJ CyL\Valladolid 26 de marzo 2021 (rec. 300/2021): el art. 2 RDLey 9/2020 «Es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo; cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la Covid».

▪️SJS/3 Pamplona 21 de diciembre 2020 (rec. 637/2020), entiende que

«la norma prohibitiva es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo. Cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la COVID-19 (en este mismo sentido el criterio interpretativo de la Dirección general de Trabajo para la DGT-SGON-863CRA)»

▪️SJS/1 Ponferrada 9 de octubre 2020 (rec. 225/2020), afirma que

«Concurre, además, otra causa de improcedencia basada en lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, de medidas complementarias, en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, precepto que imposibilitaba los despidos basados en causas objetivas durante la vigencia del estado de alarma derivado de la situación sanitaria»

 

– Aplicación art. 2 RDLey 9/2020 aunque se arrastren pérdidas desde hace año

▪️ SAN 20 de abril 2021 (rec. 10/2021), despido colectivo nulo tras un periodo de consultas ineficaz al haberse promovido sólo por una sociedad y no por el grupo laboral al que pertenece que ocupa el rol de empresario. Además, en la medida que la empresa opera en una situación de pérdidas contables desde hace más de 10 años para no perjudicar la cuenta de resultados de la matriz,

«la causa real del despido colectivo no han sido las pérdidas contables sino la COVID19 y en consecuencia su decisión no encontraría encaje jurídico en el ordenamiento de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del RD ley 9/2020 (…). La consecuencia aplicativa de esta norma es restar valor justificativo como causa extintiva de la situación de fuerza mayor o como causa ETOP de las pérdidas de actividad provocadas por las medidas adoptadas por el estado de alarma para frenar la COVID19».

 

– Aplicación art. 2 RDLey 9/2020 aunque causa sea indirecta (causa fuerza mayor afecte a principal)

▪️La STSJ Madrid 3 de febrero 2021 (rec. 733/2020), en un supuesto en el que se produce el despido en una empresa contratista por decisión de la principal de extinguir anticipadamente la contrata, entiende

«Por tanto la causa era temporal (suspensión de actividades) y derivada de las medidas restrictivas impuestas por el Gobierno por la epidemia de COVID-19. Es cierto que la causa no afectaba directamente a la empresa empleadora, sino a la empresa principal, pero en tales casos esta Sala, por criterio mayoritario, ha estimado que existe un efecto traslativo, por el cual la causa de fuerza mayor que afecta a la principal se transmite a la subcontratista cuya actividad se ve reducida o suspendida. Ello se ha dicho para aplicar el beneficio de los ERTES de fuerza mayor a las subcontratistas e incluso en este caso consta que la empleadora se acogió a dicha figura, aplicando la misma a la trabajadora actora. Sería contrario al más mínimo principio de justicia que dicho criterio, aplicado en beneficio de las empresas que pretenden acogerse a los ERTES de fuerza mayor, deje de aplicarse precisamente cuando no les beneficia, puesto que si algo debe caracterizar a la Justicia es la coherencia y consistencia de los criterios aplicados, que no deben cambiarse según el resultado favorezca o perjudique a una parte. Por tanto la causa de fuerza mayor que afectaba a la empresa principal es también una causa de fuerza mayor derivada de la epidemia de COVID-19 para la subcontratista, lo que implica que el despido vulneró la tajante prohibición contenida en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, según el cual «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decretoley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido». Como consecuencia el despido fue ilegal y en ningún caso puede estimarse el recurso para declarar su procedencia».

 

– Aplicación art. 2 RDLey 9/2020 a las empresas concursadas (en liquidación o no)

La STSJ País Vasco 5 de julio 2021 (rec. 1128/2021) entiende que «el artículo 2 indicado no establece excepción alguna por la situación económica de la empresa o porque esté en concurso o dentro del mismo, en fase de liquidación.» (y la calificación es la nulidad).

 

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No se aplica al despido disciplinario

▪️La STSJ País Vasco 23 de febrero 2021 (rec. 161/2021) rechaza que no concurren indicios suficientes para entender que el despido disciplinario realmente encubría un despido objetivo, eludiendo así las previsiones del artículo 2 de aquel Real Decreto Ley 9/2020.

▪️La STSJ Asturias 26 de enero 2021 (rec. 1945/2020) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable al despido disciplinario. Además, reitera que «del articulado del Convenio 158 de la OIT no cabe deducir que la consecuencia derivada de un despido sin causa haya de ser necesariamente la declaración de nulidad del mismo y la consiguiente readmisión del trabajador. El propio Convenio permite, como alternativa a la anulación de la decisión extintiva, la compensación del trabajador mediante el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada»

▪️La SJS/3 Gijón 18 de septiembre 2020 (rec. 277/2020) afirma

«el artículo 2 9/2020 no permite la extinción por causas objetivas del contrato, siendo así que nos hallamos ante un despido disciplinario, por lo que, en principio, no resultaría de aplicación. De entender que se ha calificado como disciplinario para orillar otras figuras extintivas, tendría que haber un indicio de que, por el contrario, respondía a circunstancias vinculadas a factores económicos, de producción u organizativos (consecuencia o no de la pandemia). Circunstancia que no concurre y que, en el caso de autos resulta poco plausible, pues como alegara la empresa, sin que a ello se opusiera el trabajador, ningún trabajador fue objeto de regulación temporal de empleo, no consta despido alguno y, de lo que se pudo apreciar en la testifical, dada la naturaleza de la actividad desarrollada, existe carga de trabajo. En cualquier caso y, aunque reputáramos que existe un fraude de ley, la consecuencia de tal fraude no implica necesariamente la nulidad, por mucho que existan voces que manifiesten que ese era el espíritu de la norma».

Ver también, SJS\3 Talavera de la Reina 7 de marzo 2021 (rec 26/2021)

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Se aplica al despido disciplinario fraudulento

▪️SJS/26 Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020): «La transcrita disposición [art. 2 RDLey 9/2020] aplica también al despido ahora enjuiciado, aunque el mismo sea formalmente disciplinario, pues, si, como antes hemos razonado, los hechos imputados son excesivamente genéricos y no tienen el mínimo respaldo probatorio, podemos presumir que la decisión empresarial no atiende a la conducta del trabajador, sino al contexto socioeconómico en que acaece, en plena crisis por el Covid 19».

Criterio que, sin exponerlo de forma explícita, ha sido confirmado por las SSTSJ Cataluña 31 de marzo 2021 (rec. 3825/2020); 5 de mayo 2021 (rec. 812/2021); 21 de junio 2021 (rec. 1940/2021); y 6 de julio 2021 (rec. 2134/2021),

 

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Art. 2 RDLey 9/2020: procedencia, improcedencia o nulidad

La redacción del art. 2 RDLey 9/2020 suscita una controversia a la hora de calificar el despido injustificado. A continuación se recogen diversas reacciones judiciales.

 

 

COVID-19 e improcedencia

Tribunal Supremo

▪️ STS 19 de octubre 2022 (rec. 2206/2021), entiende que en aplicación del art. 2 RDLey 9/2020, la calificación debe ser la improcedencia.

Un análisis crítico en esta entrada

Reitera esta doctrina, SSTS 13 de diciembre 2022 (rec. 3594/2021); 24 de enero 2023 (rec. 4091/2021)

 

Tribunales Superiores de Justicia

▪️STSJ País Vasco 25 de mayo 2022 (rec. 694/2022);

▪️STSJ Canarias\Las Palmas 13 de junio 2022 (rec. 1102/2021) afirma

«sea porque el artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020 no contenga una verdadera prohibición de despedir cuyo incumplimiento permitiera aplicar el artículo 6.3 del Código Civil (y ello asumiendo, lo que es más que discutible, que el incumplimiento de tal prohibición no haya de tener aparejada, como regla general, la improcedencia del despido, en lugar de la pretendida nulidad), sea porque la causa real de despido no puede considerarse justificada mientras estén vigentes los Reales Decretos 8/2020 y 9/2020 (asumiendo que el motivo del despido del actor es la incidencia negativa de la crisis sanitaria sobre la empresa demandada), la infracción de ese precepto no puede determinar la nulidad del despido del demandante»

▪️STSJ Andalucía\Málaga 16 de junio 2021 (rec. 845/2021):

«cuando el repetido artículo 2 del RDL 9/2020 afirma que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tuviesen causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, lo que se está haciendo esa norma es restringir la causalidad de las medidas, privando a las decisiones empresariales que se basasen en aquellas causas de su virtualidad extintiva. Pero tal restricción solo operaría en ese plano causal, lo que trasladado al ámbito de la calificación equivaldría a la no concurrencia de la causa, determinando que la decisión extintiva solo podría ser declarada improcedente, de acuerdo con los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 122.1 de la LRJS, pero nunca nula»

▪️STSJ CLM 1 de julio 2021 (rec. 770/2021)

▪️STSJ Asturias 26 de mayo 2021 (rec. 843/2021)

«Del contenido de tales disposiciones resulta que ninguna de ellas establece una prohibición de despedir, ni tampoco la sanción de nulidad para el caso de la extinción del contrato o del despido de las personas afectadas por los expedientes de suspensión de contratos del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, cuando hay un incumplimiento de la empresa del compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad que conlleve la sanción de nulidad. Ni siquiera el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido».

Sigue esta doctrina, STSJ Asturias 27 de julio 2021 (rec. 1574/2021)

▪️STSJ Aragón 13 de abril 2021 (rec. 179/2021): «aunque se interpretara que la expresión del art. 2 RDL 9/20 «no se podrán entender como justificativas de la extinción», encierra una norma prohibitiva, en el sentido del art. 6 .3 CC, (a juicio de esta Sala no lo hace), el efecto legal, conforme también al art. 6 .3 CC, nunca sería la nulidad sino la improcedencia del despido, pues éste es el efecto establecido en la normativa laboral cuando una empresa decide un despido sin causa justificada, salvo que esa decisión sea contraria a los concretos supuestos de especial protección que producen la nulidad del despido».

▪️STSJ CyL\Valladolid 26 de marzo 2021 (rec. 300/2021): el art. 2 RDLey 9/2020 «No establece como consecuencia jurídica, caso de incumplimiento, la nulidad del despido, sino su carácter injustificado. Lo que nos sitúa ante un despido improcedente, no nulo»

▪️STSJ Galicia 11 de marzo 2021 (rec. 150/2021): «ciñéndonos al tenor literal del citado art. 2 -«… no se podrán entender como justificativas…»-, entendemos que tal precepto establece una restricción a la justificación causal de las decisiones extintivas o de despido. Y, por tanto, en el caso de que se acometa un despido o extinción por las causas recogidas en los arts 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020, la consecuencia habrá de ser – en principio y si no concurren otras circunstancias que pudieran determinar la nulidad – la prevista con carácter general para cualquier otro despido sin causa justificada. Esto es, la improcedencia, al amparo del art. 122.1 LRJS».

En términos similares, SSTSJ Galicia 11 y 21 de junio 2021 (rec. 1292/2021; rec. 2007/2021); 13 de abril 2021 (rec. 394/2021)

▪️STSJ Madrid 2 de febrero 2021 (rec. 18/2021) 

«tampoco hay previsión alguna de nulidad de los despidos llevados a cabo después de la entrada en vigor del Real Decreto 8/2020, como es el caso, y ni siquiera el Real Decreto 9/2020 que prohíbe en su artículo 2 la extinción de los contratos por fuerza mayor o ETOP por las causas que amparan la suspensión de los contratos conforme al primer real decreto, prevé como consecuencia de la vulneración de esa norma, que el despido se declare nulo».

Y, obiter dicta, STSJ Madrid 17 de febrero 2021 (rec. 779/2020)

▪️STSJ Cataluña 31 de marzo 2021 (rec. 3825/2020). 

Un comentario al respecto en esta entrada

Sigue esta doctrina, STSJ Cataluña 23 de abril 2021 (rec. 5233/2020) – aunque esta resolución admite la posibilidad de solicitar una indemnización complementaria a la legal tasada, si es insuficiente para compensar los daños y se aprecia un claro fraude en la decisión extintiva – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada; y SSTSJ Cataluña 11 de marzo 2021 (rec. 4487/2020); y (3) 23 de abril 2021 (rec. 136/2021; rec. 826/2021; rec. 135/2021); y 21 de diciembre 2021 (rec. 6271/2021)

▪️STSJ Cataluña 3 de diciembre 2020 (rec. 60/2020): «No es que se ‘prohíban’ los despidos como algún hermeneuta ha querido voluntaristamente interpretar sino que (…) el despido colectivo no puede merecer la calificación de procedente».

▪️La STSJ CyL\Burgos 15 de enero 2021 (rec. 429/2020), en un supuesto de despido improcedente habiéndose declarado el estado de alarma, pero antes de la entrada en vigor de los RDLey 8/2020 y 9/2020, obiter dicta, afirma:

«no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable».

Criterio que se reitera en SSTSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2021 (rec. 359/2021); 16 de noviembre 2021 (rec. 1767/2021)

Y a STSJ CyL\Burgos 24 de febrero 2021 (rec. 21/2021) afirma

«Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo»

▪️La STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (rec. 438/2020) a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, obiter dicta, entiende que «si la norma establece que determinadas situaciones no podrán considerarse como causa del despido, y la empresa alega precisamente esas situaciones, está llevando a cabo un despido sin causa, y por tanto no ajustado a derecho, o improcedente, pero no nulo». No obstante, acaba declarando el despido nulo por no haber especificado las causas del despido colectivo y la falta de documentación al respecto (y con ello, viciando todo el procedimiento).

▪️La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020), en un supuesto de despido colectivo en el que se ha alcanzado un acuerdo durante el período de consultas (y tras entender que la causa productiva alegada – pérdida de la contrata – es injustificada porque, en contra de lo argumentado, sí está relacionado con el COVID-19), a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, afirma

«el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la Exposición de motivos del propio RDL.

(…) En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad.

No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo.

(…) si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido».

Y añade que el uso del término «justificativas» en dicho precepto es determinante porque de acuerdo con su definición literal,

«La palabra ‘justificativa’ significa que ‘sirve para justificar algo’ y el verbo ‘justificar’ significa, según la primera acepción de la RAE ‘probar algo con razones convincentes, testigos o documentos’.

Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo».

Reproduce este criterio la STSJ Madrid 12 y 16 de julio 2021 (rec. 458/2021; rec. 472/2021); 22 de junio 2021 (rec. 784/2021)

 

Juzgados de lo Social

▪️SJS\2 Girona 21 de diciembre 2020 (rec. 551/2020): «el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 (…) no introduce una prohibición, sino una mera previsión que excluye la posibilidad de considerar justificados y, por ende, procedentes, los despidos fundados en las causas anteriores».

▪️SJS/2 Salamanca 21 de diciembre 2020 (rec. 600/2020), entiende que el despido objetivo llevado a cabo por un Ayuntamiento (que no ha podido acogerse a un ERTE ex DA 17 ET) por COVID, debe declararse improcedente (y no nulo) porque se ha dejado de ofrecer el servicio de animación cultural (distinguiendo entre nulidad procesal de la sustantiva, sigue la doctrina de la STSJ And\Sevilla 19 de noviembre 2020 (rec. 3571/2020) – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

▪️SJS/1 Ciudad Real 10 de diciembre 2020 (rec. 414/2020): «el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición, sino que solo se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo, con la mera previsión de que estas causas no justifican el despido, un despido sin causa es improcedente; pero no nulo».

En términos similares, SJS/3 Ciudad Real 30 de noviembre 2020 (rec.418/2020); y SJS/2 Ciudad Real 17 de noviembre 2020 (rec. 445/2020)

▪️SJS/2 Toledo 18 de noviembre 2020 (rec. 959/2020), en un supuesto de despido objetivo por causas económicas provocado por el COVID-19 afirma «niega la posibilidad de justificar despidos en las causas que permitirían acogerse a un ERTE Covid de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020, de modo que siendo ello así, procede declarar la improcedencia del despido adoptada por la empresa»

▪️SJS/3 Arrecife 24 de marzo 2021 (núm. 325/2020), en relación al art. 2 RDLey 9/2020 afirma que «no nos encontramos ante un despido prohibido sino injustificado y por tanto, en su caso, un despido improcedente»

▪️SJS/3 Pamplona 21 de diciembre 2020 (rec. 637/2020), entiende que

«nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido ( arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS).

Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015, la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos (STS 2/11/1993 -rec. 3669/1992-, 19/1/1994 -rec. 3400/1992-, 23/5/1996-, rec. 2369/1995 y 30/12/1997 -rec. 1649/1997-). Conforme a esta doctrina «cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo.

Por lo tanto, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable,

(…) el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 , determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid- 19, no acreditan las extinciones contractuales. El legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo la conclusión que se obtiene a la declaración de improcedencia y quedando descartada la nulidad

(…) , lo cierto es que el legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma, y dado que se han publicado posteriores normas excepcionales prorrogando la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, y estando ya planteado en todos los ámbitos la problemática de los efectos jurídicos consecuencia del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020, sin que se hubiera establecido una modificación legal al respecto, no cabe sino considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad de la extinción o despido de que se trata, y todo ello porque debemos recordar que la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico queda reservada a despidos con vulneración con de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 CE). Y teniendo en cuenta que la declaración de la improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial, lo que prohíbe el Convenio 158 de la OIT. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido. Pero ni el régimen general del fraude de ley ni el del abuso del derecho, recogidos en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, respectivamente, imponen la declaración de nulidad del acto jurídico de que se trata.

La consecuencia en caso de fraude de ley es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización en el supuesto de abuso de derecho. En cambio, la nulidad solo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas en el art. 6.3 del Código Civil; y solo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto para el caso de contravención (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de 10 y 31 de julio de 2020, procedimientos 348/2020 y 384/2020, con cita de la STS de 29 de septiembre de 2014 – rec.3248/2013-).».

▪️La SJS/4 Palma de Mallorca 31 de agosto 2020 (rec. 304/2020) afirma

«Es cierto que tras la declaración del estado de alarma en fecha 14-3-2020 como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, se establecieron una serie de medidas extraordinarias y excepcionales de carácter temporal con el objetivo de proteger el empleo, entre ellas la siguiente: Con efectos desde el 28-3-2020 y hasta el 30-6-2020, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas extraordinarias de suspensión de contratos y reducción de jornada asociadas al COVID-19 (definidas en el RDL 8/2020 art.22 y 23, no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Lo anterior significa a juicio de esta juzgadora que la extinción del contrato o el despido efectuados en base a tales causas, durante el periodo señalado, habrán de ser calificados como improcedentes, teniendo derecho el trabajador a percibir la indemnización indicada en los Arts. 56 ET y 110 LRJS.

En este punto la doctrina jurisprudencial es clara y mantiene la inexistencia de nulidad del despido individual por fraude de ley (TS 2-11-93, EDJ 9794; 15-12-94, EDJ 10397; 30-1-95, EDJ 340; 2-6-95, EDJ 3095; 23-5-96, EDJ 4803; 3-5-16, EDJ 75321). Cosa diferente es que sea nulo por fraude de ley el despido colectivo que supera los umbrales numéricos previstos legalmente para considerar el carácter objetivo de la decisión (TS 17-2-14, EDJ 48253; 20-2-14, EDJ 53476).

En consecuencia, al no estar encuadrado el despido del actor en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo debe merecer la calificación de despido improcedente».

▪️La SJS/1 Oviedo 19 de octubre 2020 (rec. 295/2020) establece

«Ahora bien, ese precepto no puede interpretarse como señala la parte actora como una prohibición de despedir por esas causas, sino que lo que el legislador pretendió fue, con la finalidad de preservar el empleo, que el empresario recurra a medidas de suspensión temporal del contrato de trabajo cuando concurra esa fuerza mayor o esas causas económicas, organizativas, técnicas o productivas, en lugar de recurrir a la terminación del contrato, pero en ningún momento le impide adoptar un despido por esas causas, sino que lo que establece el precepto es que, en caso de que se aleguen esas causas, no van a ser justificativas del despido o extinción del contrato, que, con carácter general, en virtud de lo establecido en el artículo 51 y 52 del Estatuto de los trabajadores, en caso de probarse la existencia de las mismas, darían lugar a un despido procedente, mientras que, en este caso, se pruebe o no se pruebe la existencia de esas causas, no pueden justificar la procedencia del despido y, por tanto, su procedencia, pues en tal situación esas causas no justifican un despido objetivo. En definitiva, lo que establece el Real Decreto Ley es que si concurre fuerza mayor vinculada al estado de alarma o causas económicas, organizativas, técnicas o productivas también vinculadas al estado de alarma, y éstos son los únicos motivos que se esgrimen como justificativos del despido, este nunca puede ser procedente. Ahora bien, ello no supone que el despido deba calificarse de nulo pues las causas de nulidad se encuentran tasadas, en relación con el despido objetivo»

▪️SJS/1 Ponferrada 9 de octubre 2020 (rec. 225/2020) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 describe un supuesto de improcedencia para los despido objetivos. En términos similares, SJS/1 Ponferrada 24 de junio 2020 (rec. 174/2020)

▪️La SJS/1 León 1 de octubre 2020 (rec. 253/2020), rechazando la nulidad, entiende que el art. 2 RDLey 9/2020

«no prohíbe los despidos, sino que tan solo establece que la FM, o las causas ETOP utilizadas para los ERTES «…no se podrán entender como justificativas de la extinción dl contrato de trabajo ni del despido…»; en consecuencia, se exige que se haya seguido con anterioridad un ERTE y, dichos ceses, fundados en las mismas causas, serían despidos sin justificación, es decir, despidos sin causa, y, por tanto, improcedente (convenio 158 OIT). En todo caso, es preciso recordar que no cabe interpretar que toda conducta empresarial de dejar sin efecto un compromiso de empleo comporta ineludiblemente la concurrencia de un fraude de ley y, por tanto, de declaración de nulidad del despido colectivo»;

En términos similares, SSJS/1 León (2) 22 de septiembre 2020 (rec. 261/2020; rec. 331/2020)

▪️La SJS/1 Soria 9 de septiembre 2020 (rec. 216/2020), en un caso de extinción injustificada del contrato de un trabajador en IT afirma

«En cuanto al art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, ni de su tenor literal ni de la exposición de motivos del texto legal se desprende que la intención del legislador sea añadir una nueva causa de nulidad a las enumeradas taxativamente en dichos preceptos. Tampoco se redacta el precepto como una norma prohibitiva -ni se configuran como imperativas en el RDLey 8/2020 las medidas excepcionales previstas en sus arts. 22 y 23-, lo que impide aplicar lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil («los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»). Al contrario, lo que se desprende del tenor del precepto es que la invocación de causa consistente en fuerza mayor o en motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción equivaldrá a la inexistencia de causa («no se podrán entender como justificativas de la extinción»), lo que determina que el despido o la extinción sean acausales.

En lo que respecta a la invocación de fraude de ley o abuso de derecho, son aplicables los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil. El primero, relativo al fraude de ley, no contempla la nulidad del acto realizado en fraude, sino la mera aplicación de la norma eludida («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir). El segundo, relativo al abuso de derecho, prevé una consecuencia meramente indemnizatoria en caso de daño acreditado («La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»).

De todo lo anterior se desprende que la invocación de fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, estando vigente el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, no constituye causa justificativa de la extinción. Y en este punto no cabe más que aplicar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de despido sin causa, reflejada en sentencias como la de 05/05/15 (ECLI:ES:TS:2015:2469), relativa además al despido de un trabajador en IT, que declara: «Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19- 1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo». A la vista de lo anterior, debe calificarse la decisión extintiva como improcedente»

▪️La SJS/1 Palencia 1 de octubre 2020 (rec. 281/2020)

«no existe vulneración del artículo 24 de la CE, sino, como se ha dicho, un despido sin expresión de la causa, que no ha impedido al trabajador ejercitar su derecho ante la jurisdicción social. Por último, las normas invocadas y dictadas durante el estado de alarma prevén la falta de justificación del despido objetivo en las especiales circunstancias concurrentes, pero no regula las consecuencias de la vulneración de dicha prohibición, ni expresa que en ese caso concurra la nulidad del despido, ni implica modificación alguna respecto a la previsión legal existente en la materia en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que, por lo que respecta a los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, continúan siendo de aplicación las causas previstas en el art. 122.2 LJS, sin que se den, en este supuesto, ninguno de los casos expresamente previstos en la norma.

En suma, estamos ante un despido tácito, sin comunicación escrita ni expresión de la causa, en el contexto del estado de alarma, sin duda contrario a derecho, pero cuya consecuencia legal es la declaración de improcedencia».

▪️La SJS/1 Palencia 29 de octubre 2020 (rec. 274/2020)

«las normas invocadas y dictadas durante el estado de alarma prevén la falta de justificación del despido objetivo en las especiales circunstancias concurrentes, pero no regula las consecuencias de la vulneración de dicha prohibición, ni expresa que en ese caso concurra la nulidad del despido, ni implica modificación alguna respecto a la previsión legal existente en la materia en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que, por lo que respecta a los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, continúan siendo de aplicación las causas previstas en el art. 122.2 LJS, sin que se den, en este supuesto, ninguno de los casos expresamente previstos en la norma».

Ver también, SJS/1 Palencia 1 de diciembre 2020 (rec. 269/2020).

▪️La SJS/3 Gijón 3 de noviembre 2020 (rec. 316/2020), afirma

«No cabe confundir el cierre temporal impuesto por razones sanitarias con la existencia de fuerza mayor en el despido. Y precisamente, con la finalidad de evitar despidos injustificados, el art. 2 del R.D.Ley 9/2020, prevé lo que denomina «medidas extraordinarias para la protección del empleo» e indica que: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.» Por lo expuesto, el despido es improcedente».

▪️La SJS/3 Gijón 18 de septiembre 2020 (rec. 277/2020) entiende que «la pretendida consecuencia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 2 arriba citado [RDLey 9/2020], la única consecuencia que podría tener legalmente es la de declarar improcedente el despido»

▪️La SJS/3 Ciudad Real 29 de septiembre 2020 (rec. 234/2020) afirma

«Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición. Se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19 , que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido «

▪️La SJS/2 Salamanca 21 de octubre 2020 (rec. 444/2020) entiende que en un supuesto de una trabajadora que está de baja por «exposición a coronavirus SAR-COV-2 por un contacto de paciente positivo ingresado», evolucionando posteriormente a una baja por depresión con ansiedad (desconociéndose si este hecho es conocido por la empresa) y que es despedida injustificadamente por causas organizativas en una empresa que no ha acudido a un ERTE en el marco de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020, debe ser calificada como improcedente. Entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable al caso porque la empresa no ha acudido a un ERTE de las características citadas.

▪️La SJS/35 Barcelona 18 de noviembre 2020 (núm. 50/2020) entiende que, en un despido objetivo injustificado, la calificación debe ser la improcedencia porque el art. 2 RDLey 9/2020 no introduce una prohibición. También rechaza el reconocimiento de una indemnización complemtnaria disuaroria ex art. 10 C158 OIT (rechazando explícitamente el criterio de las SSJS/26 Barcelona (2) 31 de julio 2020 (núm. 170/2020) y 31 de julio 2020 (núm. 174/2020) – ver en este epígrafe de esta entrada –, porque entiende (ex STS 23 de octubre 1990, núm. 1350) que el importe del art. 56 ET ya es disuasorio. Añade que el ATC 12 de febrero 2014 entiende que «la fórmula legal para determinar el cálculo de la indemnización por despido improcedente no se opone al invocado convenio núm. 158».

▪️La SJS/26 de Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020) entiende que la calificación de los despidos disciplinario sin causa durante el estado de alarma, en relación a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que niega la posibilidad de justificar despidos en las causas que permitirían acogerse a un ERTE COVID de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020, debe ser la improcedencia.

Un comentario crítico de esta resolución aquí

En términos similares, la SJS/26 de Barcelona 31 de Julio 2020 (núm. 168/2020).

▪️La SJS/5 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 237/2020) entiende que la extinción injustificada debe merecer la calificación de improcedencia. En concreto afirma

«La empresa reconoce la improcedencia del despido pero se opone a la declaración de nulidad del mismo, y, a nuestro modo de ver, no concurre ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma para poder declarar el mismo nulo. Así, por un lado, no se aporta por la trabajadora indicio de la vulneración ni del derecho a la vida o a la integridad física – no se desprende de lo acreditado que la decisión de cierre del centro de trabajo durante la pandemia constituya precisamente una vulneración de tales derechos – como tampoco del derecho a la igualdad o no discriminación por el hecho de que el resto de trabajadores sí hayan accedido al teletrabajo, puesto que la carta de despido mantiene que concurre una imposibilidad por parte de la trabajadora de articular el mismo – extremo que no se ha cuestionado – no partiéndose, por lo tanto, de una discriminación ante supuestos iguales. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa, que contraviene una norma dictada durante el estado de alarma, y que no puede ser amparado por el derecho, pero la consecuencia jurídica que debe anudarse al mismo ha de ser la de la declaración de improcedencia, al no concurrir, a nuestro modo de ver, ninguno de los supuestos de nulidad legalmente tasados, ni haberse previsto así expresamente por el Gobierno al establecer la prohibición».

En términos similares, SJS/5 Valladolid 23 de noviembre (rec. 302/2020); y 15 de diciembre 2020 (rec. 371/2020)

También declara la improcedencia (aunque sin un excesivo despliegue argumentativo), SSJS/4 Valladolid 14 de octubre 2020 (rec. 335/2020); 26 de octubre 2020 (rec. 355/2020).

▪️La SJS/26 Barcelona 13 de octubre 2020 (núm. 229/2020), en un caso de una trabajadora cedida a través de una ETT, entiende que el carácter injustificado de la extinción de un contrato de obra y servicio (vinculado a la duración de una contrata) de debe ser calificado como improcedente. Sin que se haga mención a las normas del derecho de la emergencia, entiende que la extinción durante el estado de alarma no es suficiente para calificar la extinción como nula, pues, «tal escenario no es por si solo suficiente, y ello con ocasión de que para considerar que la actuación de la empresa de dar por finalizado el contrato que le unía con su empleada pueda ser calificado como indiciariamente vulnerador de derechos fundamentales».

▪️La SJS/4 Palma Mallorca 5 de julio 2020 (rec. 346/2020) entiende que, en el marco del COVID-19, la extinción de un contrato durante el período de prueba, calificado como nulo, debe ser la improcedencia.

▪️La SJS/11 Bilbao 19 de noviembre 2020 (núm. ?6/2020), entiende que la calificación es la improcedencia porque en la norma no se especifica en ningún momento que pueda calificarse la nulidad.

▪️La SJS/1 Mieres 4 de agosto 2020 (rec. 319/2020), en un supuesto en el que una trabajadora, durante los primeros días del confinamiento, comunica por whatsapp a la empresa que no irá a trabajar durante la semana siguiente para poder cuidar de su hija y la empresa la da de baja por entender que ha dimitido, se califica la extinción como improcedente. En concreto, afirma que «No se aprecian méritos para la estimación de acción de nulidad. El despido carente de causa, no vinculado a alguno de los supuestos tasados en el art. 55 ET, sigue siendo en nuestro derecho meramente improcedente, que no nulo».

Toda esta doctrina sigue la tesis jurisprudencial que rechaza la validez del despido radicalmente nulo (ver en este epígrafe de esta entrada)

 

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COVID-19 e improcedencia con indemnización complementaria

En relación a esta cuestión véase las diversas reacciones judiciales (incluyendo las que no tienen relación con el derecho de la emergencia) en este epígrafe de esta entrada

 

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COVID-19 y nulidad

Tribunales Superiores de Justicia

▪️SSTSJ País Vasco 5 de julio 2021(rec. 1128/2021); 1 y (2) 22 de junio 2021 (rec. 576/2021 + VP; rec. 1158/2021; rec. 32/2021); 4 de mayo 2021 (rec. 6/2021); 14 de septiembre 2021 (rec. 1246/2021)

▪️La STSJ País Vasco 4 de mayo 2021 (núm. 772/2021) – que cuenta con VP – , entiende que en virtud del art. 2 RDLey 9/2020 el despido colectivo no puede ser calificado como justificado. En concreto afirma

«No consideramos que se haya acreditado la causa económica, tampoco la productiva, pues consta una actividad prevista con índices elevados hasta Marzo de 2020, decayendo a partir de entonces, y siendo apreciable que la única causa existente a partir de dicha fecha de Marzo de 2020 es la pandemia».

Y en cuanto a la calificación, entiende que debe ser la nulidad por lo siguiente:

«El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogenizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha ubicado a la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido.

Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias (…)

En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación (art. 6, 4 CC);

Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho –ex art. 6, 3 CC-. El despido –individual y y colectivo- es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.

Para el ET el despido colectivo irregularmente practicado por regla general es declarado injustificado –ex art.124-11, parf 2º LRJS-, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente -, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce. Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas –tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-. En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente –art. 9 RDL 9/2020. Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum).»

Ver también STSJ País Vasco 6 de julio 2021 (rec. 24/2021); 

▪️La STSJ País Vasco 23 de febrero 2021 (rec. 57/2021), que cuenta con un fundamentado VP, en un supuesto de despido de una trabajadora que acumula una sucesión de contratos de obra y servicio durante 2 años y cuya improcedencia es reconocida por el empresario (que no ha podido acogerse a un ERTE «por ser una subcontrata del Ayuntamiento»), es calificado como nulo. En concreto, afirma

«El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido»

Por su parte, el VP afirma:

«Dicha normativa nació (y así se deduce de la exposición de motivos del Real decreto ley 8/2020 y 9/2020) con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues desde que comenzó a dictarse ha transcurrido casi un año existiendo una gran incertidumbre en todo el planeta sobre cuál será su duración. En estas circunstancias, entiendo que no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén «relacionados» con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID».

En términos similares, STSJ País Vasco 24 de febrero 2021 (rec. 200/2021)

▪️ La STSJ País Vasco 26 de enero 2021 (rec. 1583/2020) se refiere a un supuesto de despido objetivo por causas económicas (comunicado en abril 2020 y con efectos en mayo) en el que se aportan datos anteriores a la fecha de la extinción en una empresa que hizo una solicitud de ERTE que no consta se hubiera basado en causa económica. Declarado el despido procedente en la instancia – SJS/6 Bilbao 6 de octubre 2020, núm. 183/2020 (descartándose «la relación entre el despido objetivo del demandante y la situación generada por la pandemia, dado que la demandada invoca causas directamente sustentadas en el art. 51.1 ET – al que se remite el art. 52.c) del mismo texto legal -, sin siquiera referirse en la carta de despido a datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia»), el TSJ declara la nulidad a partir de los argumentos siguientes:

Por un lado que

«Respecto a la interpretación que ha de darse al precepto [el art. 2 RDLey 9/2020], resulta claro que ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP – económicas, técnicas, organizativas y de producción – que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada».

Y añade,

«es claro que la norma referida – artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta “prohibición” de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción»

Y por otro que,

«la empresa, que, como se ha acreditado, podía tener causa económica para proceder al despido objetivo del demandante con los datos del 31 de diciembre de 2019, no ha tomado esta decisión sino hasta el 21 de abril de 2020, esto es, bien entrada la crisis de la COVID-19, y pospuesto su efectividad hasta el 21 de mayo. En esta tesitura, se hace difícil comprender la razón por la que la demandada no actuó tal causa económica antes de dicha fecha, siendo así que los datos económicos que podrían haberla avalado databan del final de diciembre anterior.

De tales hechos debemos concluir que la empresa, aunque podía tener causa económica, no tomó la decisión de despedir sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por la dicha epidemia, lo que agravó aún más, como es notorio, el “drástico parón económico del sector de la aeronáutica” que la empresa invocó en su carta de despido.

Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa “prohibición” de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo.

Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido.

Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC, anteriormente citado.

En consecuencia, se estima el recurso y se declara la nulidad del despido»

▪️La STSJ Asturias 30 de marzo 2021 (rec. 384/2021), entiende que un despido objetivo de una camarera con contrato eventual provocado por la situación económica derivada del COVID19 debe ser calificado como nulo. En concreto, tras reproducir el marco normativo de la emergencia afirma

«Este marco excepcional y extraordinario, en el que se considera primordial evitar la extinción de los contratos de trabajo y se configuran mecanismos para su pervivencia, debe informar la interpretación del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. El cumplimiento de la finalidad pretendida expresamente por la normativa en la cual se integra como medida esencial, criterio interpretativo fundamental a tenor del art. 3.1 del Código Civil y determinante de la utilidad de la norma para afrontar la crisis, hace que la nulidad del despido sea la consecuencia natural.

El supuesto ahora sometido a examen ejemplifica bien que la improcedencia del despido constituye una solución que frustraría las finalidades no ya del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, sino en general de dicho marco normativo, excepcional y extraordinario, dedicado a proteger el empleo. En las contrataciones temporales, tan frecuentes en España, la calificación de improcedencia del despido, al decidir la empresa la ruptura de la relación laboral, se resuelve con el abono por el empresario de indemnizaciones de escasa cuantía, que no desincentivan la extinción de los contratos de trabajo. El legislador no establece de forma expresa la nulidad de los despidos que vulneren el mandato derivado del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. No resulta imprescindible, pues la nulidad es la consecuencia congruente y ajustada con la normativa de la que forma parte».

Doctrina seguida por la STSJ Asturias 20 de julio 2021 (rec. 1384/2021)

 

 

Juzgados de lo Social

▪️La SJS/16 Barcelona 26 de febrero 2021 (núm. 68/2021), en un despido objetivo injustificado, entiende que el art. 2 RDLey 9/2020

«establece una prohibición de despedir articulando el mecanismo de los ERTES como instrumento al que acogerse las empresas para evitar los despidos.

A partir de dicha redacción surge el interrogante relativo a las consecuencias del incumplimiento de esa inapelable prohibición a despedir. Es decir, se plantea cómo debería de ser declarado el despido, si procedente, nulo o improcedente. No hay unanimidad de criterios a día de hoy en cuanto a dicha materia, no obstante, esta juzgadora se decanta por la postura que defiende la nulidad del despido por entender que la única manera de hacer efectiva la ‘prohibición de despedir’ y la intención del legislador de conducir hacia la suspensión contractual a través de los ERTES es mediante la declaración de nulidad del despido».

▪️La SJS/6 Oviedo 10 de noviembre 2020 (rec. 338/2020) entiende que el despido por causas económicas de una trabajadora en ERTE es nulo. En concreto, afirma

«y habiendo incumplido la demandada la prohibición de despido de una trabajadora incluida en un ERTE como consecuencia de la pandemia, tal vulneración debe conllevar la declaración de la nulidad del despido, ya que no otra consecuencia puede aplicarse dado que si solamente se declarase la improcedencia, nos encontraríamos con que tal medida sería irrelevante, ya que o bien el despido sería procedente, en cuyo caso no sería aplicable tal normativa, o bien sería improcedente como lo era hasta ese momento, sin ninguna consecuencia adicional derivada de la infracción de la prohibición de despedir, razón por la cual ya procedería declarar la nulidad del despido»

▪️La SJS/6 Oviedo 22 de octubre 2020 (rec. 305/2020) entiende la extinción injustificada del contrato provoca, a la luz del art. 2 RDLey 9/2020, la declaración de nulidad porque

» ya que no otra consecuencia puede conllevar la infracción de la prohibición establecida, ya que caso de considerarse improcedente el despido en ese caso, la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial en virtud del derecho de opción, con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones»

▪️La SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020), con un criterio controvertido, entiende que la calificación debe ser la nulidad, incluso en un supuesto extintivo anterior a la entrada en vigor del RDLey 9/2020.

Un comentario crítico al respecto aquí

▪️La SJS/29 Barcelona 28 de julio 2020 (núm. 180/2020) tras repasar el marco normativo ex COVID-19 (RDLey 8/2020 y RDLey 8/2020 – y RDLey 18/2020 – aunque no estaba vigente en el momento de la extinción) también entiende que es nula porque

«La empresa debió aplicar las medidas establecidas en toda la normativa arriba mencionada y, más concretamente las de esos últimos preceptos mencionados [arts. 22 y 23 RDLey 8/2020] para hacer frente a la posible situación crítica que viniera sufriendo la empresa a fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo del actor y no adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo que estaba prohibida por esa regulación excepcional imperativa. En consecuencia la decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (“los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”) y como consecuencia de ello, debe estimarse la demanda y declarar la extinción de la relación laboral nula».

En el marco de la legislación «ordinaria» (al margen del COVID-19) también se ha defendido la nulidad radical del despido (ver en este epígrafe de esta entrada); y también se ha defendido la readmisión obligatoria en caso de improcedencia (ver en este epígrafe de esta entrada)

 

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COVID-19 y Procedencia

▪️STSJ Madrid 12 de julio 2021 (rec. 458/2021) entiende que el despido objetivo en julio 2020 de una educadora infantil (por cierre del centro de trabajo y falta de niños matriculados) 15 días después de reincorporarse de un ERTE es procedente. Añade que

«a pesar de lo alegado por la recurrente, se ha de tener en cuenta que en el supuesto de autos no se amortiza el puesto de trabajo basándose en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, sino por el cierre del centro de trabajo de la actora por las causas expuestas anteriormente, careciendo de toda relevancia a tales efectos que la empresa no mantuviese el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación laboral, conforme a lo indicado».

▪️SJS/4 Gijón 25 de noviembre 2020 (rec. 223/2020): Despido objetivo objetivo comunicado antes del RDLey 9/20 pero efectivo una vez vigente, es procedente si las causas económicas son anteriores a la pandemia.

En términos similares SJS/3 Logroño 11 de diciembre 2020 (rec. 282/2020). Y, respecto de la causa, SJS/2 Salamanca 30 de noviembre 2020 (rec. 558/2020), sin cita del art.  2 RDLey 9/2020.

▪️SJS/31 Barcelona 5 de febrero 2021 (núm. 59/2021), en un supuesto en el que una empresa acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (por consiguiente, antes de la crisis sanitaria) y finalizar un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE, tras rechazar que el art. 2 RDLey 9/2020 establezca una prohibición de despedir («sino una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos»), entiende que el despido es procedente porque

«la empresa sí hizo uso de esas medidas, con un ERTE de fuerza mayor justificado por el descenso de actividad derivado del estado de alarma y el confinamiento inicial, y lo que plantea ya en verano de 2020 (ante la evidencia de la fuerza de la segunda ola) es una extinción en la que las causas principales son unas causas ETOP previas a la crisis sanitaria que esta última ha impedido remontar mínimamente. Todo lo razonado conduce a rechazar la improcedencia basada en la infracción del art. 2 RDL 9/2020».

No obstante entiende que la extinción por causas objetivas de uno de los trabajadores (mayor de 55 años) es improcedente por incumplimiento del compromiso de empleo adquirido por la empresa al finalizar el ERE con acuerdo.

 

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Procedencia (y el art. 2 RDLey 9/2020 es contrario al derecho de la UE)

▪️La SJS/1 Barcelona 15 de diciembre 2020 (núm. 283/2020), en un supuesto de despido objetivo que declara procedente y, a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, entiende que, como una derivada del art. 3.3 del Tratado de la UE y la idea de una economía de mercado que promueve, se desprende que, aunque puede ser limitada, ésta no puede ser de tal intensidad que la vacíe de contenido. Y, en este sentido afirma (rechazando la formulación de una cuestión prejudicial),

«la normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de comepensación  en cuanto no es una causa imputable al trabajadores – no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derecho subjetivos en los justificables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión».

En definitiva, entiende que en la medida que el art. 2 RDLey 9/2020 vulnera el art. 3.3 TFUE y el art. 16 CEDF,

«procede su inaplicación (STJCEE 15/7/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados».

 

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📺 Ponencias

📺»Pandemia, ‘prohibición’ del despido y cláusula de salvaguarda del empleo: estado de la cuestión

Ponencia en la Sección Laboral del Ilustre Colegio de Madrid (24 mayo 2021)

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📺 La extinción del contrato, nuevas interpretaciones y legislación COVID

Ponencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona (4 de febrero 2021)

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? Extinción del contrato en el marco del COVID-19 (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC, 2020)

Ponencia impartida por el Magistrado del TSJ de Cataluña J. Agustí Maragall en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

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DESPIDO INDIVIDUAL/PLURAL y COLECTIVO EN EL MARCO DEL COVID-19 (y tránsito de ERTE a ERE en el marco del COVID-19)

En relación a la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada en expediente de regulación de empleo (ERTE): síntesis de criterios jurisprudenciales«.

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

Despido objetivo de empresa en ERTE

▪️ STSJ Cataluña 24 de marzo 2023 (rec. 6114/2022), recogiendo el criterio de las STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013), y que se reitera en la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014), entiende que el tránsito de ERTE COVID-19 a despido objetivo no es ilícito porque la causa alegada para la ineficacia del contrato es estructura (la empresa se encuentra en pérdidas desde antes de la pandemia).

▪️ STSJ Cataluña 21 de diciembre 2021 (rec. 6271/2021): «no vemos ninguna dificultad en que una empresa que haya hecho uso de un ERTE por causa de fuerza mayor sustentada en la pandemia, pueda luego hacer uso de las posibilidades del despido objetivo, bien una vez haya finalizado el ERTE, o bien -de pretender la extinción vigente el periodo de suspensión- acreditando que la causa que ahora alega no es la misma que se haya utilizado para hacer uso de las posibilidades que le ofrecían dichas normas excepcionales; es decir, que la causa de la extinción (la dificultad económica) no es la que se utilizó para la suspensión; en tal caso, es más que evidente que para soslayar la prohibición expresa del articulo 2 del R.D. Ley 9/2020, la empresa correrá con la carga de probar que la causa de la segunda decisión hechos distintos a la primera. De no ser así, la consecuencia será la declaración de improcedencia del despido en aplicación de la doctrina sentada en la sentencia de la Sala General» [y que declara que el efecto del art. 2 RDLey 9/2020 es la improcedencia – ver supra en este epígrafe de esta entrada]

En relación a otros supuestos en los que el art. 2 RDLey 9/2021 no se ha aplicado porque las causas del despido eran distintas, independientes o anteriores, véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada en expediente de regulación de empleo (ERTE): síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

 

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Despido nulo por superación de los umbrales del despido colectivo (incluyendo desistimiento durante período de prueba) e incumplimiento del procedimiento

▪️STSJ Cataluña 18 de febrero 2021 (rec. 4897/2020) nulidad por incumplimiento del procedimiento del despido colectivo en contratista de un colegio público que da por extinguidos los contratos de obra y servicio determinado vinculados a una contrata de 7 trabajadores (monitores), tras la decisión de la Generalitat en marzo de 2020 de cierre de todos los centros y servicios educativos del Servei d’Educació de Catalunya.

▪️STSJ País Vasco 22 de diciembre 2020 (rec. 33/2020), entiende que en el cómputo de la ratio efectivos/afectados debe tenerse en cuenta las extinciones ante tempus de 13 croupiers de un casino (con una plantilla inferior a 100 trabajadores) que estaban contratados por obra y servicio (los torneos fueron cancelados por causa del Covid-19). El incumplimiento del período de consultas provoca la nulidad del despido.

▪️La STSJ País Vasco 12 de noviembre 2020 (rec. 9/2020) entiende que para el cómputo de la ratio efectivos/afectados debe tenerse en cuenta la extinción de 25 contratos por no superación del período de prueba (lo que, junto con la extinción de 6 contratos temporales y 34 despidos disciplinarios improcedentes, suman 65 extinciones y permite entender que, en una plantilla de 180 trabajadores, se han superado los umbrales del despido colectivo). En concreto, afirma

«los 25 despidos por no superar el periodo de prueba han de ser igualmente calificados como improcedentes. Si bien la empresa no ha de esgrimir la causa por la que considera no superado el período de prueba, si, como es el caso, la extinción por tal causa se produce en coincidencia cronológica con otros despidos disciplinarios declarados improcedentes y con extinciones de contratos temporales también improcedentes así como en número elevado (25), la decisión empresarial requiere la correspondiente acreditación, cuya ausencia conduce a la conclusión ya reseñada».

Criterio que ha sido ratificado por la STS 23 de septiembre 2021 (rec. 92/2021).

Un comentario crítico de esta sentencia en esta entrada

 

 

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Despido colectivo nulo: incumplimiento período de consultas

▪️SAN 20 de abril 2021 (rec. 10/2021), despido colectivo nulo tras un periodo de consultas ineficaz al haberse promovido sólo por una sociedad y no por el grupo laboral al que pertenece que ocupa el rol de empresario. Además, en la medida que la empresa opera en una situación de pérdidas contables desde hace más de 10 años para no perjudicar la cuenta de resultados de la matriz,

«la causa real del despido colectivo no han sido las pérdidas contables sino la COVID19 y en consecuencia su decisión no encontraría encaje jurídico en el ordenamiento de acuerdo con lo establecido en el art. 2 del RD ley 9/2020 (…). La consecuencia aplicativa de esta norma es restar valor justificativo como causa extintiva de la situación de fuerza mayor o como causa ETOP de las pérdidas de actividad provocadas por las medidas adoptadas por el estado de alarma para frenar la COVID19».

▪️La STSJ Andalucía/Sevilla 29 de octubre 2020 (rec. 21/2020) aunque declara el despido colectivo nulo por incumplimiento del período de consultas de una empresa que tiene un ERTE/FM vigente ex RDLey 8/2020, entiende que esta calificación no puede derivarse del hecho de que ausencia de concurrencia de causa.

En concreto, afirma:

«resulta que el ERTE citado tuvo por causa la declaración de estado de alarma, y se acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 22 del RDLey 8/2020, teniendo por causa directa la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19, que supusieron la suspensión de las actividades de restauración con cierre temporal de los locales destinados a tal fin.

Y por otra parte, el despido colectivo, al margen de la referencia que se hace de manera accesoria a la previsión de un difícil futuro para el sector tras ser levantado el estado de alarma debido a las restricciones impuestas, tiene causa esencial y directa en la grave situación económica de la empresa, con unas muy notables pérdidas desde el inicio de la actividad en el ejercicio de 2018, que se incrementaron notablemente en el ejercicio de 2019 y aún más en el primer trimestre de 2020″.

Y tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, afirma

«Entendemos que este criterio jurisprudencial debe servir para descartar la imposibilidad de iniciar un despido colectivo por causas económicas durante el período de suspensión de las relaciones laborales a causa de la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19. Por un lado son distintas las causas que motivaron aquella suspensión y las que justifican a juicio de la empresa el despido económico (persistentes pérdidas), y por otro lado esas causas económicas invocadas son anteriores a la declaración de estado de alarma, y distintas a las que causaron la suspensión temporal de las relaciones laborales al amparo de lo dispuesto en el RDLey 8/2020»

▪️La STSJ Aragón 27 de octubre 2020 (rec. 395/2020) declara el despido colectivo nulo de una escuela de aviación (que forma parte de un grupo  internacional) que, tras un ERTE por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 (finalizado en julio 2020), procede a un ERE (efectivo a partir de mediados de agosto 2020). La empresa ha sido declarada en concurso voluntario en octubre 2020. Los motivos para declarar la nulidad es la ausencia de un período de consultas evidenciada, entre otros motivos, por la decisión de la empresa de trasladar los principales elementos para la actividad empresarial a otro centro de trabajo (se trasladaron los aviones y el simulador a otra de las bases del grupo, no identificada). En todo caso, se declara la imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa.

 

 

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Despido nulo por insuficiencia de documentación y de la causa alegada

▪️STSJ Cataluña 3 de diciembre 2020 (rec. 60/2020), en un despido colectivo de una empresa estando vigente un ERTE CETOP (posterior a un ERTE/FM) y tras rechazar que el art. 2 RDLey 9/2020 permita declarar la nulidad, entiende que es injustificado porque la causa alegada por la empresa no es distinta a la seguida en el ERTE vigente y, debe declararse la nulidad porque se aportó la misma documentación que la presentada en el ERTE, aunque con los datos de las pérdidas actualizadas. 

En concreto, en relación a las causas, afirma,

«En el caso que nos ocupa la Memoria que aportó la empresa al periodo de consultas relataba como causas justificativas de la que se pretendía decisión extintiva colectiva, las mismas que se habían alegado y expresado en el precedente expediente ERTE ETOP, salvo en la concreción de las pérdidas económicas que, extendiéndolas a los cinco primeros meses de 2020, a 31/05/2020, relata en menos 522.670,88 euros (antes las concretó en menos 422.063,04 euros, hasta el 31/03/2020) y, por tanto, ni ofrece, ni acredita, circunstancias objetivas distintas y más agravadas que puedan justificar la decisión.

Es, por tanto, plenamente aplicable a nuestro caso la conclusión de la citada doctrina jurisprudencial cuando dice

«el ejercicio de un derecho de forma contraria a la buena fe, quebrantando la confianza suscitada en los trabajadores afectados por los propios actos de la empresa, e incurriendo en un abuso de derecho, todo lo que ha de conducir, en aplicación de los artículos 53 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 7.1 y 2 del Código Civil».

Sabemos ya que el despido colectivo no podremos declararlo procedente pero aún resta determinar la concreta calificación jurídica que el despido merecerá. Más concretamente si podemos declararlo nulo como se sostiene de forma principal en la demanda. Aquí también es florida y dispar la exegesis doctrinal de la regulación especial a la vista de las exposiciones de motivos del RD 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 y del RDL 8/2020, de 17 de marzo, para concluir en uno u otro sentido. Sin embargo no necesitamos acudir a la aportación de la regulación especial para dar solución al conflicto porque la doctrina unificadora opta claramente por la declaración de nulidad cuando dice: ‘como en casos análogos de fraude de ley, ha establecido la Sala -sentencias, entre otras de 20 y 17 de febrero de 2014 (rcud. 116/2013 y 142/2013)- a la declaración de nulidad del despido producido'».

Y, en otro momento concluye, la

«finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica material de la empleadora real sobre la que se justifican los despidos en absoluto se llevó a cabo, lo que supone una clara vulneración de lo previsto en el artículo 51.2 del ET, que de conformidad con lo previsto en el 124.9 LRJS ha de conducir a la nulidad de la decisión empresarial, teniendo en cuenta la relevancia de los incumplimientos examinados en relación con la aportación de la misma documentación que la que ya se aportó en el antecedente expediente ERTE ETOP, que concluyó, al buen fin de mantenimiento de la actividad empresarial y el empleo, con acuerdo de la representación legal de los trabajadores».

▪️La STSJ Asturias 26 de octubre 2020 (rec. 27/2020) declara la nulidad del despido colectivo (finalizado sin acuerdo) de un restaurante que se encuentra en un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y que, estando vigente, solicita un ERE por causas económicas. Los motivos que llevan a declarar la nulidad es la insuficiencia de la documentación aportada y de la causa.

Un comentario al respecto aquí

 

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Art. 2 RDLey 9/2020 y despido colectivo no ajustado a derecho por concurrencia de una causa COVID-19 e improcedencia

▪️STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020), entiende que en un supuesto de despido colectivo en el que se he alcanzado un acuerdo durante el período de consultas, la causa productiva alegada – pérdida de la contrata – es injustificada porque, en contra de lo argumentado, sí está relacionado con el COVID-19. Tras afirmar que el art. 2 RDLey 9/2020 no provoca la nulidad (ver en este epígrafe de esta entrada), entiende que el acuerdo de mejora de la indemnización debe ser desestimado porque

«se condiciona a la falta de iniciación de procedimientos individuales con posterioridad. Y precisamente es esta última declaración la que no podemos asumir, porque no dejaría de contravenir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, si se priva a las partes de la posibilidad de accionar a través de despidos individuales».

 

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Despido colectivo acordado no ajustado a derecho porque causa coincide con la del ERTE previo

La SAN 15 de septiembre 2021 (rec. 77/2021) entiende que un despido colectivo acordado no es ajustado a derecho porque, siguiendo con la doctrina del TS, no concurre una diferenciación de las causas con respecto a las alegadas en un ERTE COVID-19 previo. En concreto, afirma

«En la documentación aportada por la empresa en la que justifica la medida de despido colectivo, una lectura detallada pone de relieve que en realidad todo gira en torno a la crisis provocada por el Covid-19, en sentido similar al que se indicaba en los expedientes temporales de regulación de empleo que fueron acordados durante el año 2020. Así es la pandemia la que se encuentra en la génesis de los problemas económicos y productivos de la empresa, pues ninguna referencia se contiene al año 2019 en el primer ERTE iniciado a finales del mes de abril de 2020, debiendo entenderse por ello que la situación negativa se inicia en el año 2020 a consecuencia del coronavirus. En definitiva, no se ha acreditado oportunamente por la empresa que la situación que toma en consideración para acudir al despido colectivo sea distinta de la que justificó en su día las medidas temporales, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo en casos como el presente, de despido colectivo que sucede a expediente de regulación temporal de empleo, «que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS de 17.07.2014, R 32/2014, de 12.03.2014 Rcud 673/13 y de 16.04.2014 R 57/13), lo que no se ha acreditado en el presente caso.

De lo expuesto resulta la estimación parcial de la demanda, aún cuando el despido colectivo terminó por acuerdo entre las partes negociadoras en el que se pactaron unas indemnizaciones iguales a las previstas en el ET para el despido improcedente, esto es, de 33 y 45 días de salario por año de servicio, remitiéndose el acuerdo expresamente a lo previsto en el artículo 56 y en la Disposición Transitoria 5ª del ET, pues tales términos no agotan las consecuencias jurídicas de la declaración del despido colectivo como no ajustado a Derecho»

 

 

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COVID-19, despido colectivo de toda la plantilla acordado con RLT y procedencia

▪️STSJ CyL\Valladolid 19 de febrero 2021 (rec. 56/2021) despido objetivo (producido en abril 2020) que proviene de un despido colectivo acordado (el 18 de marzo 2020) con la RLT rechaza que pueda declararse ni la nulidad ni la improcedencia.

«Ni lo uno ni lo otro. Y es que, a más de suscitar de nuevo en sede de recurso una cuestión que no consta planteara siquiera oportunamente en la instancia y sobre la que la sentencia recurrida tampoco se pronuncia, resultando por ende su alegación extemporánea e inadmisible, en todo caso las causas invocadas para el despido objetivo del actor -reiteramos que derivado de otro colectivo-, de tipo productivo y económico (cierre de explotación y perdidas económicas en 2019), se revelan por completo ajenas a la crisis sanitaria y económica generada por la pandemia del Covid 19, siendo incluso anteriores a la propia génesis de la enfermedad, con lo que mal cabe invocar el desconocimiento de aquella normativa para sustentar la improcedencia, menos aún la nulidad, de la decisión extintiva empresarial»

▪️La STSJ Madrid 28 de octubre 2020 (rec. 450/2020) entiende que es procedente el despido colectivo de toda la plantilla acordado con la representación de los trabajadores en mayo de 2020 de una empresa de limpieza a la que se le ha denegado un ERTE por COVID-19 con anterioridad (abril 2020) y que, solicitado concurso voluntario posteriormente (septiembre 2020), se ha dado curso a la extinción de la entidad.

En la sentencia se especifica que, debido a las restricciones de movilidad y entrada y salida de la Comunidad de Madrid y fue todo el territorio nacional, se han tenido que cerrar los dos edificios de apartamentos turísticos en Madrid donde los 23 empleados de la empresa demandada realizaban sus tareas de limpieza a causa de la falta absoluta de clientes. La empresa advirtió a sus empleados que no disponía de recursos financieros para abonarles los salarios si hubieran continuado trabajando al no tener ingresos.

La sentencia (sin cita al art. 2 RDLey 9/2020) desestima la demanda de impugnación de acuerdo del despido colectivo interpuesta por uno de los trabajadores disconforme a partir de los siguientes argumentos:

«La empresa demandada no tenía masa activa; era inexistente y por ese motivo avisó a sus empleados que no podría abonarles los salarios a partir del mes de abril de 2020 en el supuesto de que mantuvieran sus relaciones laborales por no haberse extinguido sus respectivos contratos de trabajo.

La empresa alegó para justificar el ERE de la totalidad de su plantilla causas económicas y productivas. La primera el no disponer de masa dineraria para abonar los salarios por no tener ningún ingreso; y la segunda por no haber ningún trabajo de limpieza a realizar en los dos edificios turísticos antes citados.

Como el ERE terminó por ACUERDO de la mayoría de los trabajadores de la plantilla alcanzado el día 6 de junio de 2020 y las causas que lo justificaron están acreditadas sólo puede llegarse a la conclusión de que no ha lugar a estimar la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la L.R.J.S., en relación con el artículo 51.1, del Estatuto de los Trabajadores al ser conforme a derecho la decisión de la empresa demandada, con la que estuvieron de acuerdo la mayoría de los trabajadores de su plantilla, de extinguir sus respectivos contratos de trabajo por la concurrencia real y manifiesta de los dos causas objetivas de naturaleza económica y de productividad que justifican el ERE.

En cuanto al derecho al trabajo de los trabajadores de la empresa no es ese derecho constitucional del que se les ha privado. Lo que sucede en que no había trabajo y no cabe exigir a la empresa una obligación de imposible cumplimiento. Sería obligarle a hacer algo, como dice el artículo 1.088 del Código Civil, que no es posible hacer por causas ajenas a la voluntad del empresario. En el mismo sentido dispone el artículo 1272 del mismo Código que ‘no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles’. Norma general de los contratos que también es aplicable al de trabajo».

 

 

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COVID-19, despido colectivo de toda la plantilla sin acuerdo con RLT y procedencia

▪️ STSJ Madrid 17 de diciembre 2020 (439/2020) declara la procedencia de un despido colectivo por causa productiva/organizativa y económica que afecta a toda la plantilla no acordado de un restaurante que cierra porque ha finalizado el alquiler del local en el que desarrollaba la actividad y no ha podido encontrar uno de sustitución. Además «resulta acreditado un nivel de pérdidas acumulado desde el año 2018, pues el ejercicio 2020 fue pacíficamente excluido por los litigantes, toda vez que tras haber sido declarada la situación excepcional de pandemia mundial originada por el Covid-19, procedieron las autoridades españolas a la declaración del Estado de Alarma por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo acordando el cierre de los establecimientos de hostelería y restauración ( artículo 11 del RD 463/2020). Por consiguiente, si bien no concurre la acreditación de una disminución continuada del volumen del negocio durante tres trimestres continuados, no menos veraz resulta que durante al menos dos ejercicios la empresa empleadora experimentó pérdidas, siendo desde el año 2018 negativo el resultado global de la actividad»

▪️STSJ Comunitat Valenciana 22 de marzo 2021 (rec. 29/2020) en un supuesto de despido colectivo (no acordado con la RLT) que afecta a toda la plantilla de un hotel, con posterioridad a un ERTE suspensivo, siguiendo el razonamiento de la STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2020 (rec. 24/2020) (que entiende que, en virtud de la DA 6ª RDLey 8/2020, el riesgo de concurso exime del compromiso de mantenimiento del empleo – ver en este epígrafe de esta entrada) es calificado como procedente porque (aunque la empresa tuvo ganancias en el año anterior): primero, concurren las causas económicas y productivas provocadas por el COVID-19; y, segundo (aunque – añado – no tiene afectación en la calificación del despido), tampoco aplica el compromiso de empleo ex DA 6ª RDLey 8/2020 porque se ha concluido el concurso de acreedores (extinguiéndose la sociedad).

En concreto (sin aplicar el art. 2 RDLey 9/2020 – aunque lo «enumera») afirma:

«no cabe sino concluir que el despido impugnado es ajustado a derecho al haberse acreditado tanto las causas económicas como productivas alegadas y haber sido declarada la empresa en concurso de acreedores con simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de la masa».

 

 

 

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COVID-19, despido colectivo acordado con RLT procedente estando vigente un ERTE

▪️La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 679/2020), entiende que la decisión extintiva adoptada por la empresa (con acuerdo con la RLT), afectando a 180 trabajadores, en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

«lo es en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos producida en agosto de 2020 por un importe de 12 millones de euros, que ha venido a agravar la situación económica de la empresa, con incidencia en la notable disminución de la producción , por lo que, con arreglo a la jurisprudencia antes citada, permite a la empresa la adopción de la extinción por dichas causas».

Estas nuevas causas implican la no aplicación del art. 2 RDLey 9/2020.

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COVID-19, despido colectivo procedente estando vigente un ERTE suspensivo

▪️La STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2020 (rec. 24/2020) declara el despido colectivo procedente de un hotel, estando vigente un ERTE suspensivo por fuerza mayor, que forma parte de un grupo de empresas no patológico que arrastraba una situación económica negativa anterior a la crisis derivada de la pandemia. Sin que se cite el contenido del art. 2 RDLey 9/2020, entiende que

«al no existir un grupo de empresas patológico la situación económica negativa no se ha de acreditar respecto de todas las empresas del grupo sino solo respecto a Reuma Sol Helse, S.L. que como resulta de las cuentas anuales de la misma no ha obtenido beneficios desde su creación, lo que se traduce a la larga en una situación insostenible que justifica el despido colectivo de todos sus trabajadores».

Por otra parte, en cuanto a la DA 6ª RDLey 8/2020 y el compromiso de mantenimiento del empleo, entiende que, dada la literalidad del ap. 4º

«en el presente caso existía dicho riesgo como lo evidencia que el 30-6-2020 se presentase por Reuma Sol Helse S.L. solicitud de preconcurso que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante y en fecha 21-8-2020 solicitud de concurso voluntario que fue declarado por Auto de 14-10- 2020 y simultáneamente concluido por insuficiencia de masa activa, por lo que no resulta de aplicación a Reuma Sol Helse, S.L. el compromiso de mantenimiento del empleo derivado del ERTE que estaba vigente en la fecha de efectos del despido».

Y, finalmente, afirma

«el ERTE llevado a cabo por Reuma Sol Helse, S.L. proviene de una situación de fuerza mayor que tiene su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, mientras que el posterior despido colectivo tiene como causa las continuas pérdidas económicas derivadas de la actividad empresarial desde el inicio de la misma, por lo que no se trata de las mismas causas, aunque no cabe duda que la crisis ocasionada por el Covid-19 ha ahondado la ya mala situación económica en la que se encontraba Reuma Sol Helse, S.L.

Al haberse acreditado las causas económicas del despido colectivo de los trabajadores de Reuma Sol Helse, S.L. y realizado el período de consultas, negociando de buena fe con la entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se ha de declarar dicho despido ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 124. 11 de la LRJS con la consiguiente desestimación de la demanda».

 

 

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COVID-19, despido colectivo procedente acordado por causas económicas anteriores a pandemia

▪️La STSJ Madrid 9 de diciembre 2020 (rec. 443/2020) desestima una demanda de despido colectivo de un banco de 123 trabajadores acordado tras período de consultas en el que se establece que las causas ETOP «independientes de la crisis generada por el COVID – 19» (el art. 2 RDLey 9/2020 no se cita).

 

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COVID-19 y bajas voluntarias

▪️SAN 22 de marzo 2021 (rec. 308/2020) en un supuesto de despido colectivo provocado por el COVID-19 en el que finalizado el período de consultas se acuerda sustituir las extinciones por bajas voluntarias, la AN aprecia de oficio la excepción de falta de acción. En concreto, entiende

«no existe decisión unilateral extintiva alguna por parte del empleador, antes al contrario, al finalizar periodo de consultas y con la mediación de la Autoridad laboral, este desistió de su intención de efectuar un despido colectivo, y las partes negociadoras convinieron el establecimiento de un sistema de bajas incentivadas, las cuales para tener efectos extintivos de las diferentes relaciones de trabajo necesitan en todo caso del consentimiento de los trabajadores afectados.

En el suplico de la demanda rectora de la presente litis ratificada en el acto de la vista se interesa se declare la la ILEGALIDAD y/o NULIDAD del Despido Colectivo impugnado y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de no acordar lo anterior, dicte Sentencia que, en su Fallo, declare la INJUSTIFICACIÓN e IMPROCEDENCIA de la meritada medida. Pero como vemos, no se ha materializado despido colectivo alguno, sino que dicha medida inicialmente propuesta por el empleador a la RLT ha sido sustituida por un Acuerdo de bajas incentivadas, que en modo alguno puede ser conceptuado como despido colectivo, pues para que las extinciones puedan llevarse a cabo es necesario el concurso de la voluntad del empleado mediante su adscripción a las mismas, renunciando en todo caso el empleador a su imposición de forma unilateral.

La consecuencia de no haber tenido lugar un despido colectivo no ha de ser otra que apreciar la falta de acción del actor para impugnar de forma colectiva las extinciones producidas».

 

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Despido colectivo en administración pública

▪️STSJ Andalucía\Granada 21 de enero 2021 (rec. 58/2020) despido colectivo acordado por el Ayuntamiento de Jaén respecto de los trabajadores del servicio público de radiotelevisión prestado por dicha corporación declarado procedente. No se aprecia vulneración de las normas relativas al procedimiento y se estima que concurren las causas productivas y organizativas alegadas (no se cita el contenido del art. 2 RDLey 9/2020). Sobre las causas se afirma que

«el acuerdo del Pleno municipal [en junio de 2020] por el que se decide dejar de prestar el servicio de radiotelevisión no puede considerarse una iniciativa arbitraria, irracional o ilógica, por cuanto al margen de que la citada corporación no estaba obligada legalmente (…) a la prestación del citado servicio, en la Memoria explicativa aportada por la corporación se alude expresamente tanto a la inviabilidad económica de su mantenimiento como a la escasa utilidad pública del mismo, y así, en dicho documento se menciona expresamente el informe de la Intervención Municipal en el que se indica que dicho servicio carece de recursos externos suficientes, por lo que debe ser sufragado por el propio presupuesto municipal, así como el último informe relativo al estudio de audiencia, que arroja un escaso seguimiento de la televisión municipal (10,6 minutos por persona y día)».

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DESPIDO y PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE (PRR)

Despido improcedente y PRR

En relación al Permiso retribuido recuperable véase en este epígrafe de la entrada «COVID19 y medidas sociolaborales«

▪️La SJS/4 Valladolid 16 de noviembre 2020 (rec. 287/2020) entiende que en caso de que no se haya podido recuperar las horas de trabajo correspondientes al PRR por despido improcedente la empresa no puede actora, no podía deducir su importe. En concreto afirma:

«No obstante, si se tratase de un supuesto en el que la imposibilidad de recuperar las horas de trabajo correspondientes al permiso retribuido recuperable pudiera serle objetivamente atribuida al trabajador, en cuanto que trajera causa, por ejemplo, de una dimisión o baja voluntaria del mismo, podría resultar razonable que el empleador acudiera a la compensación de las horas debidas en la liquidación, como se ha aceptado jurisprudencialmente en relación con la distribución irregular de la jornada o las bolsas horarias.

Ahora bien, si tal imposibilidad se debe a la extinción del contrato por causa imputable a la empresa, máxime como consecuencia de un despido declarado o reconocido como improcedente, deviene plenamente aplicable lo prevenido en el artículo 30 del ET, aun por analogía, en orden a que ‘Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo’.

Sobre estas bases hermenéuticas, en el caso que nos ocupa la empresa, a la que le resulta imputable la imposibilidad de recuperación del permiso retribuido no recuperable, pues tal posibilidad (el acuerdo puede consistir en recuperar todas o parte de las horas), ha quedado cercenada por el despido improcedente de la actora, no podía deducir su importe».

 

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ERTE y RESOLUCIÓN EX ART. 41 ET

Reincorporación a tiempo parcial tras ERTE suspensivo y extinción indemnizada ex art. 41.3 ET

▪️La STSJ Galicia 8 de febrero 2021 (rec. 4508/2020) en un supuesto en el que una empresa, tras un ERTE suspensivo, procede, en virtud del RDLey 18/2020 y en aras a facilitar el tránsito hacia la normalidad, a una reincorporación a tiempo parcial sin el consentimiento de una trabajadora afectada, entiende que es contrario al art. 12.4.e ET. Por este motivo, estima que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que justifica la resolución del contrato en virtud del art. 41.3 ET.

En concreto afirma

«que la normativa dictada en esta materia como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la Covid 19, contenga tal regulación, no significa que la reincorporación de la demandante a su puesto de trabajo en régimen de reducción de jornada, no entrañe modificación sustancial de las condiciones pactadas. Y que la empresa pueda sin más imponer a la trabajadora una conversión de su contrato, pues ya dijimos que el articulo el art. 12.4 e) ET establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial, ha de ser de carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). Y además prohíbe que el trabajador pueda ser despedido, o sufrir otro tipo de sanción o efecto perjudicial, por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto ahora contemplado en que la trabajadora, tras la comunicación de la empresa, y por el mismo conducto, mediante contestación a los correos electrónicos, al día siguiente pone en conocimiento de la empresa, su negativa a tal modificación, es decir a la reincorporación en los términos comunicados por la empresa, -que suponían una conversión de su contrato de trabajo- y le participa a tenor de lo establecido en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, su deseo de proceder a la rescisión del contrato con abono de la indemnización de 20 días por año de servicio».

El art. 1 apartado 2.2 del RD 18/2020 (…) no contiene, contrariamente a lo resuelto por la resolución recurrida, una medida de carácter imperativo, ni naturaleza obligatoria, que permita desconocer la normativa laboral de procedimiento. Que la norma contenga una regulación en términos generales de que se realice la reincorporación primando los ajustes de reducción de jornada, no significa, que la empresa esté autorizada sin más, a imponer tales ajustes, pues como señala la recurrente, la legislación COVID, no excluye la posibilidad, en los supuestos de recuperación parcial de la actividad establecidos para los supuestos de fuerza mayor, de acogerse a la extinción por perjuicios previstos por el art. 41 del ET para los supuestos de modificación sustancial.

Y a la vista de lo expuesto, que estamos en presencia de una modificación sustancial que afecta a las condiciones del contrato de trabajo de la demandante, y supone una conversión de contrato temporal en indefinido y de contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, no ofrece duda. Y en consecuencia, al no haberse respetado el procedimiento previsto en el art. 41.3 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede de conformidad con lo solicitado en recurso, haber lugar a la resolución del contrato en los términos solicitado en demanda, y la condena a la empresa de mandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio»

En relación a los límites a la reducción de jornada derivados del art. 12.4.e ET véase en este epígrafe en la entrada: «Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE».

 

 

CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO (DA 6ª RDLey 8/2020)

En relación a este precepto véase en este epígrafe de la entrada «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2/2021 y Leyes 3 y 8/2020«;

 

Incumplimiento o no de la CSE: supuestos extintivos

Respeto CSE

▪️STSL CyL\Valladolid 1 de marzo 2021 (rec. 93/2021) el despido disciplinario procedente no supone un incumplimiento de la CSE.

 

Incumplimiento CSE

▪️La SJS\2 Girona 21 de diciembre 2020 (rec. 551/2020) en un supuesto de despido disciplinario de una trabajadora que se encontraba en ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020 de una empresa que se encuentra en situación de baja y sin empleados, ante el hecho de que «en la misma carta de despido no se alude ni invoca causa alguna», declara que «no cabe más que entender que el compromiso al que alude la norma debe considerarse incumplido».

 

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CSE y relación con el art. 2 RDLey 9/2020

STSJ Madrid 10 de septiembre 2021 (rec. 410/2021), si las causas del despido no son las mismas que las del ERTE previo, no resulta aplicable el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante 6 meses; y el despido es procedente. En concreto afirma

«En el motivo el recurrente alega que las causas de despido objetivo invocadas por la empresa son las mismas que dieron lugar a la previa solicitud de «expediente de regulación temporal de empleo» -ERTE- (en que quedó incurso el actor entre 20 de abril y 30 de junio de 2020), esto es, diecisiete días antes de su cese objetivo, según se declara probado en los ordinales fácticos noveno y décimo de la sentencia, y por tanto el cese objetivo debería considerarse improcedente.

Sin embargo, ello no es así, toda vez que la disposición adicional sexta del real decreto-ley 8/2020 se refiere a las medidas previstas en el art. 22 de la misma norma (medidas por fuerza mayor), y en el caso del actor el ERTE en que se mantuvo entre 20 de abril y 30 de junio de 2020 no fue por razones de fuerza mayor, sino por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por lo que, al no haberse tratado de un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 del real decreto-ley 24/2020 -sino por causas EPOC ex el art. 23 de la misma norma-, no resulta aplicable la prohibición de realizar despidos («compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses»).

De otro lado, las causas invocadas para el cese objetivo no obedecen a la situación derivada de la pandemia de covid-19, sino a pérdidas sostenidas de la empresa (referidas a los ejercicios de 2017 a 2019). En consecuencia, tampoco se incumple lo previsto en el art. 2 del real decreto-ley 9/2020″

 

 

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Incumplimiento CSE no afecta a la calificación del despido

▪️STSJ Madrid 18 de noviembre 2021 (rec. 544/2021): «si se entiende que se ha vulnerado la disposición adicional sexta la consecuencia sería la prevista en la misma, que en ningún momento hace mención a la declaración de nulidad o improcedencia del despido».

▪️STSJ CyL\Valladolid 30 de noviembre 2021 (rec. 2000/2021).

▪️STSJ Navarra 24 de junio 2021 (rec. 198/2021)

«tal y como se encuentra redactada la disposición normativa objeto de análisis, en modo alguno es posible desprender (…) la nulidad de un despido que en su caso pudiera implicar el incumplimiento del señalado compromiso de empleo. Antes al contrario, la propia disposición en cuestión contempla de forma expresa la única consecuencia anudada a su incumplimiento. Consecuencia que, única y exclusivamente, refiere al reingreso de las cuotas empresariales a la Seguridad Social que, en su caso, pudieran haber disfrutado las empresas con expedientes de regulación temporal de empleo COVID-19, mas no a la calificación (en un sentido u otro) de los despidos y/o extinciones de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas trabajadoras afectadas por dichos expedientes. En este sentido, adviértase cómo el apartado 5 de la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020 establece expresamente que «Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar

Es más, puede darse el caso de que, no habiéndose disfrutado efectivamente de exoneraciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social con ocasión de un expediente de regulación temporal de empleo COVID-19 (…), esta cláusula resulte totalmente inoperativa respecto de despidos y/o extinciones de los contratos de trabajo de cualquiera de las personas trabajadoras afectadas por el expediente de regulación de empleo COVID-19 de que se trate. Precisamente por ello, en su artículo 2 el RDLey 9/2020, de 27 de marzo (hoy Ley 3/2021, de 12 de abril) introdujo una específica limitación (que no general prohibición) en relación con la facultad empresarial de despedir. Y, más concretamente, la siguiente: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Ciertamente, ambas garantías (compromiso del mantenimiento del empleo ex disp. adic. sexta del RDLey 8/2020 y limitación para despedir ex art. 2 del RDLey 9/2020) se encuentran estrechamente conectadas. Tan es así que es bastante probable que en la práctica se manifiesten de manera simultánea. Piénsese, por ejemplo, en un despido declarado improcedente por la vía del artículo 2 del RDLey 9/2020 que a su vez constituya un incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020. Con todo, y por más que en la práctica puedan actuar de forma complementaria, ninguna duda cabe de que una y otra constituyen garantías totalmente diferenciadas e independientes. Aun así, no es infrecuente que los operadores jurídicos suelan confundir (en el sentido de integrar siempre y en todo caso) ambas figuras.

De hecho, en esto último (confusión por integración argumental de ambas garantías) es en lo que precisamente incurre la juzgadora de instancia al señalar en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente (sic): «En tercer lugar, se alega la nulidad del despido, la medida que vulnera la llamada «Salvaguarda del empleo» u obligación de mantener el empleo durante los 6 meses siguientes a la fecha de la reanudación de la actividad, con la nueva redacción dada por la Disposición Final 1ª, 3 del Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, a la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020, que se circunscribe a las empresas con ERTES porfuerza mayor total o parcial, … causa de nulidad que también ha de ser rechazada en la medida que el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 establece que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción» que amparan el ERTE por COVID, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, por lo que dicha «prohibición de despedir» se predica respecto de los despidos objetivos mientras que en el presente caso se ha efectuado un despido disciplinario, que además la empresa reconoce como improcedente».

Siendo ello así, no es de extrañar que también por parte de la representación letrada del demandante se haya alegado (confundidamente) vulneración del compromiso del mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020, cuando en realidad lo que a los efectos en último término pretendidos (recuérdese, nulidad del despido) debiera haberse sostenido es la infracción del artículo 2 del RDLey 9/2020. De hecho, la doctrina judicial [ STSJ País Vasco de 23 de febrero de 2021 (rec. 57/2021)] que en apoyo de su escrito de recurso cita la representación letrada del actor refiere, precisamente, al artículo 2 del RDLey 9/2020, mas no a la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020.

No habiéndose alegado, por tanto, la infracción del citado artículo 2 del RDLey 9/2020, sino la de la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020, la Sala no puede entrar a valorar (sumándose así al interesante debate judicial y/o doctrinal existente al respecto) si de tal precepto corresponde deducir o no la nulidad de despidos como el sufrido por el actor. Nulidad que, por el contrario y en atención a cuanto se acaba de señalar hasta el momento presente, en absoluto podría deducirse de la hipotética vulneración del compromiso de mantenimiento del empleo previsto en la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020″.

En términos similares al TSJ de Navarra, las SSTSJ Madrid 8 de octubre 2021 (rec. 628/2021); y CyL\Valladolid 4 de octubre 2021 (rec. 1683/2021). Por otra parte, la SJS\4 Valladolid 27 de abril 2021 (rec. 649/2020) afirma:

«el incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo por realizar un despido o una extinción no permitida por la norma producirá en todo caso ese efecto de devolución de los beneficios en materia de cuotas de la Seguridad Social, pero no incide en la calificación del despido o de la extinción. El incumplimiento de ese compromiso de mantenimiento del empleo opera en el marco de la relación obligatoria diseñada por la norma y no impacta directamente en la calificación de esos despidos o extinciones de contrato producidas. El despido o la extinción del contrato que se lleve a cabo durante este periodo se calificará en función de la causa alegada y, en su caso, acreditada, al margen de que pueda suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. El despido o extinción del contrato podrá calificarse como nulo, procedente o improcedente, pero la realidad del incumplimiento del compromiso legal del mantenimiento del empleo no determina por sí mismo la nulidad o improcedencia del despido».

▪️SJS/1 Soria 14 de diciembre 2020 (rec. 275/2020) entiende que “la consecuencia prevista en la norma para los supuestos de infracción del compromiso citado no es la nulidad de los despidos que puedan constituir dicha infracción, sino el reintegro de las cotizaciones correspondientes previa valoración a tal efecto por la ITSS, que habrá de determinar si se ha infringido el compromiso de mantenimiento del empleo”.

En contra de este criterio, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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CSE establece una prohibición de despedir

▪️La SJS/3 Talavera de la Reina 15 de diciembre 2020 (rec. 452/2020), en un supuesto de despido disciplinario que califica de improcedente establece (de forma controvertida) que «la Disposición Adicional Sexta bajo el título » Salvaguarda del Empleo» impone la prohibición expresa de extinguir contratos de trabajo durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE, un compromiso de mantenimiento en el empleo por seis meses de los trabajadores afectados por el ERTE desde la fecha de reanudación de la actividad que en este caso se ha incumplido

 

 

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Incumplimiento CSE no «activa» la prohibición de despedir si concurre concurso

▪️SJS/1 Gijón 21 de diciembre 2020 (rec. 506/2020), en la medida que en la demanda se denuncia la existencia de un fraude de ley, en tanto que la empresa se beneficia del ERTE y, sin cumplir con la garantía de mantenimiento del empleo, acude a un ERE sin que hayan sobrevenido circunstancias posteriores, la sentencia (de forma controvertida sobre los efectos del incumplimiento de la CSE ex DA 6ª RDLey 8/2020) afirma

«estamos ante una de las excepciones contempladas en el Real Decreto 8/2020 a la ‘prohibición de despedir’. Es por ello que no podemos concluir que el despido se ha llevado a cabo orillando fraudulentamente el compromiso de mantenimiento del empleo, pues el propio decreto-ley contemplaba como una excepción esta circunstancia concursal».

 

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Improcedencia por incumplimiento de la CSE

▪️La STSJ País Vasco 7 de septiembre 2021 (rec. ), confirmando el criterio de la instancia (ver a continuación), confirma que la extinción del contrato por jubilación del empresario un día después del ERTE por reducción de jornada por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 acompañado del cierre del establecimiento y fin de la actividad (venta al por menor de ropa) es improcedente por incumplimiento de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo de la DA 6ª RDLey 8/2020. En concreto afirma

«si la demandada se acogió a aquella vía del artículo 22, debía respetar el compromiso de empleo previsto en aquella disposición adicional sexta del mismo Real Decreto-ley, cuya redacción – tanto la original, que fue a la que se acogió la demandada en marzo, como la vigente ya a mediados de mayo con el nuevo Real Decreto-Ley 17/2020 (disposición final primero, punto 3)- no incluían dentro de los supuestos en que, por vía de excepción, cabía eludir ese compromiso de empleo, el caso examinado de jubilación empresarial.

Tampoco asumimos que el incumplimiento de este compromiso de empleo tenga solo y exclusivamente efectos en materia de Seguridad Social (…), puesto que ese compromiso de empleo fue fijado legalmente de forma imperativa y por ello, el mismo suponía que no se puede utilizar ese cauce de extinción del contrato de trabajo en los seis meses siguientes a la terminación de la medida adoptada al amparo del artículo 22 indicado, siendo ello, además, coherente con la propia finalidad de la medida – mantener el empleo – y los diversos medios que la ley previó para hacer frente a la crítica situación – medidas en materia de cotizaciones de Seguridad Social, desempleo y similares -.

No habiendo sido declarada inconstitucional tal preceptiva, entendemos que no cabe considerar que así deba considerarse, como pretende la demandada (…) que sólo contiene una genérica invocación del derecho al trabajo y a la libertad de empresa, a lo que añade la simple mención de un principio rector de la política social y económica, pero sin explicar en detalle las razones que pudieran llevar a esa inconstitucionalidad».

Este criterio contrasta con entre otras, el contenido de la STSJ Navarra 24 de junio 2021 (rec. 198/2021) – ver en este epígrafe de esta entrada.

▪️La SJS/5 Bilbao 5 de febrero 2021 (núm.) entiende que la extinción del contrato por jubilación del empresario un día después del ERTE por reducción de jornada por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 acompañado del cierre del establecimiento y fin de la actividad (venta al por menor de ropa) es improcedente por incumplimiento de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo de la DA 6ª RDLey 8/2020.

Una valoración en contra de esta línea interpretativa aquí

 

 

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