By bbeltran
El propósito de esta entrada es compartir algunas reflexiones, en forma de guía práctica, en relación a la extinción del contrato por gran invalidez e incapacidad permanente (nuevo art. 49.1.n ET derivado de la Ley 2/2025). He concreto, lo he materializado a partir de la formulación de diversas preguntas (en concreto, 36 preguntas y sus consiguientes propuestas de respuesta).
Siempre he pensado que la curisiosidad es lo que impulsa la formulación de preguntas y con ellas (siempre que estén bien planteadas), se abre la vía para tratar de hallar una respuesta correcta.
Esta entrada (inspirada en las reflexiones – de urgencia – compartidas en esta entrada) es una primera aproximación a una dimensión especialmente compleja e indeterminada. Les ruego que la consulten con prudencia, pues, algunas de las preguntas podrían no estar bien formuladas, o bien, a pesar de estarlo, mi propuesta de respuesta no se ajuste a la solución correcta. Otras valoraciones son provisionales porque, a fecha de hoy, prácticamente no hay elementos para poder fijar un criterio mínimamente sólido.
En definitiva, se trata de un documento «abierto» (en el sentido más literal del término) que trataré de actualizar, a medida que la curiosidad despierte nuevas preguntas y, obviamente, estudie más el tema.
En todo caso, espero que esta versión les pueda ser de alguna utilidad:
Índice
1. ¿Deben hacerse ajustes razonables (ex art. 40.2.2º LDPDIS) en suspensión según el art. 48.2 ET?
2. ¿Deben hacerse ajustes razonables en IT equiparable a “discapacidad” (ex Daouidi)?
3. ¿Existe alguna preferencia entre las situaciones que generan la ineficacia contractual?
4. ¿Qué debe entenderse por “ajuste razonable”?
5. ¿Qué diferencia hay entre un ajuste razonable y la accesibilidad?
6. ¿Cuántos ajustes razonables deben ofrecerse?
7. ¿La obligación de hacer ajustes, se mantiene en el tiempo?
8. ¿Qué efectos tiene que la empresa no haga ajustes razonables?
10. ¿Pueden hacerse ajustes razonables más allá del “perfil profesional”?
11. ¿Qué tipología de medidas podrían adoptarse?
12. Ejemplos judiciales de ajustes
13. ¿Cuándo puede entenderse que un ajuste no es razonable?
14. ¿Qué debe entenderse por “carga excesiva”?
15. ¿La carga excesiva sólo debe medirse en términos económicos?
17. ¿Cómo afecta al concepto de “carga excesiva” la posible percepción de ayudas o subvenciones?
20. ¿Qué debe entenderse por perfil “profesional”
21. ¿Existe una obligación de crear una vacante?
23. ¿Qué debe hacer la empresa una vez conocida la declaración?
30. ¿Cómo debe computarse el plazo para proponer ajustes razonables y el plazo para materializarlos?
31. ¿Qué papel juegan los servicios de prevención?
32. ¿La informacion del servicio de prevención es suficiente para justificar la extinción?
35. ¿La disparidad indemnizatoria entre art. 49.1.n ET y art. 52.a ET está justificada?
36. ¿Qué papel puede jugar la negociación colectiva?
1. ¿Deben hacerse ajustes razonables (ex art. 40.2.2º LDPDIS) en suspensión según el art. 48.2 ET?
En los casos en los que “la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo”, en la medida que se trata de una situación temporal (no definitiva), pues, está sometida a un plazo de 2 años, no parece que la empresa esté obligada a llevar a cabo ajustes razonables.
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2. ¿Deben hacerse ajustes razonables en IT equiparable a “discapacidad” (ex Daouidi)?
Este es un aspecto controvertido. En principio, a resultas de este caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad). De modo que si, efectivamente, una incapacidad temporal debe ser calificada como una discapacidad, a priori, debería activar una obligación empresarial similar a la prevista en el art. 40.2 LDPDIS. No obstante, el carácter temporal de la situación (no definitivo) podría ser un argumento para entender que no es preceptivo. No existe ningún precedente judicial al respecto.
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3. ¿Existe alguna preferencia entre las situaciones que generan la ineficacia contractual?
El art. 49.1.n ET describe dos situaciones en las que la declaración de gran incapacidad, incapacidad permanente absoluta o total de la persona trabajadora, pueden precipitar la ineficacia contractual:
(i) «cuando no sea posible realizar los ajustes razonables por constituir una carga excesiva para la empresa;
(ii) cuando no exista un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora;
No obstante, la norma no especifica un orden de preferencia entre ambas.
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4. ¿Qué debe entenderse por “ajuste razonable”?
No existe un listado predeterminado. Ca Na Negreta:
“medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario».
Según la “Resolución de la presidencia del consejo nacional de discapacidad por la que se da publicidad al acuerdo del pleno del consejo nacional de discapacidad por el que se aprueba el documento guía para la comprensión y buena aplicación de los ajustes razonables como medida de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad” (mayo 2024) (en adelante, la “Resolución del Conejo”):
Los ajustes razonables vienen recogidos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuerpo jurídico imperativo en España en virtud de lo establecido en los artículos 10.2 y 96 de la Constitución Española, en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y la directiva de igualdad de trato en el empleo, gérmenes de la actual regulación de no discriminación con la que contamos hoy en día.
Sobre esta base normativa, los ajustes razonables son “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del entorno físico, comunicativo, cognitivo, social y actitudinal a las realidades y situaciones de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación, garantizando a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos”.
La misma Resolución apunta: “los ajustes razonables son medidas que pretenden adaptar el entorno, bienes y servicios a la situación y realidad de una persona, asegurando su inclusión en la sociedad y, por lo tanto, garantizando su derecho a la igualdad. Son así un derecho de las personas con discapacidad y una obligación de instancias públicas y privadas.
Los ajustes razonables operan para aquellas situaciones en las que las condiciones, medidas y/o dispositivos de accesibilidad universal y diseño para todas las personas fracasan, y no se logra el objetivo de producir en todo momento y situación entornos accesibles y sin discriminaciones ni tratos desiguales, entornos posibilitadores del ejercicio regular de los derechos de las personas con discapacidad. En este sentido, los ajustes razonables favorecen la satisfacción del derecho a la igualdad de oportunidades en casos particulares, cuando los mecanismos reforzados no resultan eficaces”.
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5. ¿Qué diferencia hay entre un ajuste razonable y la accesibilidad?
Según la Resolución del Consejo “La accesibilidad universal debe integrarse en los sistemas y procesos sin que importe la necesidad de una persona con discapacidad concreta y los ajustes razonables deben realizarse desde el momento en que una persona con discapacidad requiera acceder a situaciones o entornos no accesibles, o quiera ejercer sus derechos”.
Por lo tanto, los ajustes razonables no deben confundirse con la accesibilidad:
“Las obligaciones relativas a la accesibilidad se refieren a grupos, implican una aplicación progresiva y son incondicionales, es decir, no están sujetas a una prueba de proporcionalidad. Los ajustes razonables, por el contrario, son un concepto individualizado, se aplican inmediatamente a todos los derechos y están limitados por su desproporción. En relación a la obligación de realización de ajustes razonables podrían darse dos supuestos diferentes: el primero, que debido a esa realización progresiva del derecho a la accesibilidad todavía no existan condiciones reales de accesibilidad universal y sea necesario el ajuste razonable para lograr el acceso concreto a ese derecho, por ejemplo, la utilización de una rampa provisional para que una persona pueda acceder a un edificio y el ajuste en ningún caso exime de la obligación de que dichas condiciones de accesibilidad universal se garanticen de forma progresiva”.
Y añade:
“Las medidas de accesibilidad son medidas de carácter general, encaminadas a hacer posible para todas las personas el acceso a los entornos, productos o servicios o el ejercicio de los derechos. Los ajustes razonables son medidas particulares necesarias para que la persona con discapacidad se encuentre en igualdad de condiciones con las demás en el acceso a un entorno, producto o servicio o en el ejercicio de un derecho. En este sentido, los ajustes razonables son, en realidad, ajustes en atención a la persona.
Tanto las medidas de accesibilidad como los ajustes son intervenciones o actuaciones que se producen cuando el diseño universal o la atención o trato adecuados no se han satisfecho. Pero las medidas de accesibilidad se diferencian de los ajustes, en primer lugar, por su carácter general y, en segundo lugar, por no estar sujetas, desde su propia definición, al examen de proporcionalidad (examen que exige ver cómo se ven afectados los derechos en juego)
(…) el ajuste (…), adquiere relevancia cuando la medida de accesibilidad no procede o no es eficaz. Así, cuando el diseño universal fracasa, la primera solución es la medida de accesibilidad (hacer accesible universalmente el bien, producto, servicio o derecho) y no el ajuste. Este último procede cuando la medida de accesibilidad no puede ser realizada o no está justificada”.
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6. ¿Cuántos ajustes razonables deben ofrecerse?
No esta predeterminado.
[en el marco del art. 52.a ET] STSJ Cataluña 28 de junio 2024 (rec. 1957/2024) declara que el despido objetivo por ineptitud sobrevenida es procedente porque la empresa ha acreditado que la patología padecida provoca unas limitaciones funcionales y también ha llevado a cabo ajustes razonables antes de proceder el despido del trabajador (intentó recolocarlo en otros dos puestos de trabajo distintos sin éxito). Además, el hecho de que no se reconozca la prestación por incapacidad permante no es un argumento que condicione esta calificación.
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7. ¿La obligación de hacer ajustes, se mantiene en el tiempo?
La obligación de la empresa de llevar a cabo ajustes razonables es constante en el tiempo (no se agota con la declaración de la prestación). De hecho, así se desprende del art. 40.2 LDPDIS.
Según la Resolución del Consejo (y sin perjuicio de lo que se apuntará posteriormente),
“La obligación de realizar ajustes razonables es una obligación reactiva individualizada, que debe atenderse desde el momento en que se recibe una solicitud de ajustes.
Los ajustes razonables exigen que el garante de los derechos entable un diálogo con la persona con discapacidad. Es importante señalar que la obligación de proporcionar ajustes razonables no se limita a situaciones en las que una persona con discapacidad haya pedido un ajuste o en que se pueda demostrar que el garante de los derechos en cuestión era consciente de que esa persona tenía una discapacidad. También se aplica cuando el posible garante de los derechos debería haberse dado cuenta de que la persona en cuestión tenía una discapacidad que tal vez obligara a realizar ajustes para que esta pudiera superar obstáculos al ejercicio de sus derechos”.
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8. ¿Qué efectos tiene que la empresa no haga ajustes razonables?
Aunque no está especificado por la reforma, como expone el AG en las Conclusiones 13 de marzo 2025 (C-38/24), Bervidi, el TJUE ha establecido que la realización de ajustes razonables permite subsanar una situación de discriminación indirecta (ambos están estrechamente vinculados) y, por consiguiente, la denegación de ajustes razonables describe una discriminación por motivos de discapacidad.
Por este motivo, aunque la literalidad del art. 63 LDPDIS es clara, quizás, hubiera sido oportuno añadirlas en las causas de nulidad del despido:
“Artículo 63. Vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades. Se entenderá que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, definidas en el artículo 4.1, cuando, por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas”.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la Resolución del Consejo, en virtud del art. 6.1.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (en coherencia con lo señalado por el artículo 2 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por lo manifestado por el Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas en diferentes Observaciones y por lo argumentado por nuestro Tribunal Constitucional en distintas sentencias), la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad debe ser considerada como una discriminación directa.
Por consiguiente, “la denegación de ajustes razonables supone una violación del art. 14 de la Constitución y está sujeta a toda la normativa antidiscriminatoria. La denegación de ajustes razonables, con arreglo al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, está tipificada con infracción administrativa (artículo 80), susceptible por tanto de sanción en la esfera administrativa. Otro tanto sucede en la esfera de infracciones y sanciones del orden social”.
Por otra parte, la denegación de ajustes razonables también puede precipitar la violación de otros derechos anudados a su disfrute que el ajuste razonable hubiera habilitado.
Finalmente, también debe recordarse que “El que la denegación de ajustes razonables suponga una discriminación y que, por tanto, se le aplique la normativa antidiscriminatoria, supone una inversión de la carga de la prueba por lo que, si no se acredita que la denegación de los ajustes es objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”
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9. ¿Estos efectos son extrapolables a los casos que las propuestas sean manifiestamente insuficientes?
No lo especifica la norma, pero parece que la respuesta debe ser afirmativa.
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10. ¿Pueden hacerse ajustes razonables más allá del “perfil profesional”?
TJUE (Ca Na Negreta, ap. 43), del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78, en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario
«está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario».
De hecho, el último párrafo del nuevo ap. n) establece hace referencia explícita a la formación:
«Los servicios de prevención determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora«.
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11. ¿Qué tipología de medidas podrían adoptarse?
En términos generales, la Resolución del Consejo indica
“A la hora de señalar ejemplos de los ajustes razonables conviene tener muy presente la diferencia antes aludida entre medidas de accesibilidad y ajustes razonables. Así, por ejemplo, aunque suele proponerse como ejemplo de un ajuste razonable la instalación de un ascensor en un bloque de viviendas, sin embargo, esa instalación, como se ha señalado antes, es una medida de accesibilidad. La diferencia fundamental radica en el alcance de la medida (cuando es personal es un ajuste y cuando es universal es una medida de accesibilidad) y en su justificación (el ajuste sólo está justificado cuando la medida de accesibilidad no está justificada o no es exitosa)”.
Y, específicamente para el ámbito laboral, establece:
“pueden ser ajustes razonables las modalidades de trabajo, como proporcionar un horario de trabajo flexible, teletrabajo, permisos, reubicación a una nueva oficina o reasignación a un puesto de trabajo diferente (por condiciones lumínicas, ruido, etc.) si así lo solicita y lo justifica la persona empleada con discapacidad. También la formación para ayudar a los y las empleadas a utilizar tecnologías de apoyo en el trabajo y tutorías para que puedan superar cualquier obstáculo que encuentren en el lugar de trabajo”.
Por consiguiente, teniendo en cuenta esta aproximación, pueden formularse medidas que
– Exceden del «perfil profesional» de la persona afectada (por lo tanto, que superen el grupo profesional)
– Ajustes (estén o no dentro del grupo profesional) que requieran la prestación de servicios en otro centro de trabajo (incluso, en la órbita de la movilidad geográfica).
– Pueden ofrecerse alternativas que requieran el desarrollo de funciones «similares» o totalmente distintas
– Es posible proponer una reducción del tiempo de trabajo STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y C-337/11), HK Danmark, establece:
«la enumeración de medidas adecuadas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, contenida en el vigésimo considerando de la Directiva 2000/78, no es exhaustiva y, por tanto, la reducción del tiempo de trabajo, aunque no estuviera comprendida en el concepto de «pautas de [tiempo de] trabajo», puede considerarse como una medida de ajuste contemplada en el artículo 5 de esta Directiva en los casos en los que la reducción del tiempo de trabajo permita al trabajador continuar ejerciendo su empleo, conforme al objetivo perseguido por dicho artículo»
– ¿Teletrabajo? Y, en relación al teletrabajo, siguiendo con la STSJ Cataluña 27 de febrero 2024 (rec. 5615/2023), si bien es cierto que la doctrina judicial ha establecido que esta modalidad de trabajo a distancia no es un motivo para negar la incapacidad permanente absoluta para las personas que no pueden desplazarse (porque tienen la capacidad deambulatoria gravemente afectada), a priori, parece que, según las circunstancias del caso, sí podría erigirse en una opción al alcance. De hecho, en la medida que, como se apuntará a continuación, los ajustes que proponga la empresa no pueden imponerse unilateralmente (exigiéndose un acuerdo para dar validez a esta novación contractual), se salvaría la necesaria aceptación que, en virtud del art. 5 de la Ley 10/2021, el acuerdo de teletrabajo exige. Y, enlazándolo con lo ya apuntado, aunque el TJUE, en el asunto Ca Na Negreta, condiciona la reubicación a otro puesto a que la persona afectada «disponga de las competencias», debe recordarse que, de acuerdo con la propia Directiva 2000/78, también cabe que algunos ajustes requieran cierta capacitación o título que no ostenta la persona afectada (o cuya obtención requiera un plazo de tiempo superior al que sería razonable). Como recoge la STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y C-337/11), HK Danmark, el 20º Considerando de la Directiva 2000/78 «realiza una enumeración no exhaustiva de tales medidas, que pueden ser de orden físico, organizativo o educativo».
La STSJ Galicia 15 de enero 2025 (rec. 5548/2024), en un supuesto de una funcionaria docente (profesora de audición y lenguaje), confirmando el criterio de la instancia, estima la adaptación del puesto de trabajo solicitada para el curso 2024 en teletrabajo sin contacto con alumnos. El servicio de prevención, la consideró «no apta» para su puesto de trabajo con las siguientes observaciones en lo que respecta a la exposición laboral: «evitar asistir a lugares concurridos o donde pueda estar expuesta con personas que cursen con alguna infección, como puede ser la exposición en aula escolar o en guardias de recreo». La docente se encontraba en incapacidad temporal con posibilidad de reincorporación al puesto de trabajo en el momento de producirse el alta, de ahí sus solicitudes de adaptación. El TSJ confirma que la empleadora demandada no ha atendido a la petición de teletrabajo, sin que «exista dato alguno que le impida llevar a cabo la adaptación solicitada» (como que esta solución implica una carga excesiva).
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12. Ejemplos judiciales de ajustes:
[en el marco del art. 52.a ET] La STSJ Galicia 4 de diciembre 2024 (rec. 4822/2024) declara la procedencia de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida de un trabajador que padece una lesión en la espalda-lumbago ciática y que, tras una recolocación para adaptarlo a su situación física, finalmente, es declarado como no apto en el nuevo puesto de trabajo. En concreto, la Sala afirma
«la empresa intentó mantener viva la relación laboral, con una primera recolocación, buscando un acomodo razonable al recurrente en otro puesto. Sin embargo, con base en la información proporcionada por el servicio de prevención, una vez identificadas con precisión cuales eran las limitaciones concretas que aquejaban al trabajador y su incidencia sobre las funciones propias de su puesto de trabajo, sin posibilidad de reubicarlo en otro puesto compatible con su patología – no consta acreditado-, la empresa decidió extinguir la relación laboral.»
[en el marco del art. 52.a ET] STSJ Canarias\Tenerife 14 de junio 2024 (rec. 38/2024), aunque acaba declarando la improcedencia del despido por un defecto formal (error inexcusable en el importe de la indemnización puesta a disposición), entiende que las medidas de la empresa para justificar la ineptitud de un trabajador han sido adecuadas. En concreto, entiende que sería desproporcionado permitir que siguiera desarrollando las tareas residuales de su puesto de trabajo que sí puede seguir llevando a cabo y las alternativas al alcance también son incompatibles con si situación personal. En concreto, afirma,
«no pudiendo el actor realizar las tareas esenciales de su puesto de operario de línea de producción, el asignarle únicamente las tareas residuales que pudieran ser compatibles con su estado no puede considerarse una medida razonable de adaptación, porque no habría proporción entre los costes que representaría para la empresa semejante tipo de ajuste, y la mínima contraprestación que puede esperar a cambio.
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13. ¿Cuándo puede entenderse que un ajuste no es razonable?
Según el art. 66.2 LDPDIS. “A efectos de determinar si un ajuste es razonable, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.m), se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda”
Por otra parte, según la Resolución del Consejo (y sin perjuicio de lo que se apuntará posteriormente sobre el “coste de la medida” y su posible “carga excesiva”),
“La razonabilidad de un ajuste hace referencia a su pertinencia, idoneidad y eficacia para la persona con discapacidad. Se define la proporcionalidad de los ajustes razonables, conforme al artículo 66.2 del Real Decreto Legislativo 1/2023 de 29 de noviembre o al artículo 2.e) del Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, con relación al artículo 6 del mismo, según la cual los costes o las cargas que implica están justificados, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
1.º Los costes de la medida.
2.º Los efectos discriminatorios que comportaría para las personas con discapacidad que la medida no se llevara a cabo.
3.º Las características de la persona, la entidad o la organización responsable de adoptar la medida, así como la carga que a esta le suponga su implantación.
4.º La posibilidad de obtener financiación pública u otras ayudas”.
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14. ¿Qué debe entenderse por “carga excesiva”?
El nuevo ap. n) establece que para determinar si la carga es excesiva para la empresa debe cotejarse el coste de las medidas de adaptación con las siguientes variables:
- el tamaño de la empresa;
- los recursos económicos de la empresa;
- la situación económica de la empresa;
- el volumen de negocios total de la empresa«.
Repárese que este listado de factores no es ejemplificativo (la conjunción «y» impediría alcanzar otra conclusión). Esto podría ser importante porque, a la hora de analizar si la empresa ha obrado correctamente, la evaluación judicial de todas estas variables puede resultar particularmente compleja.
De acuerdo con la Resolución del Consejo:
“la expresión “costes de la medida” no debe ser interpretada sólo en un sentido económico, esto es, como los costes económicos de la medida. Es necesario entenderla también y, sobre todo, desde el punto de vista de los derechos, esto es, como los costes (afectación, límites) de la medida para los derechos implicados.
No hay que olvidar que el artículo 2.e) del Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, (…), está refiriéndose a la proporcionalidad, y los exámenes de la proporcionalidad, en el ámbito de los derechos, exigen tener en cuenta a los derechos comprometidos.
En este sentido, la referencia a los costes económicos sólo debería ser tenida en cuenta para decidir sobre la proporcionalidad o no de una medida, cuando vaya asociada a la satisfacción o insatisfacción de un derecho de igual valor, lo que exige un plus de justificación. A la hora de valorar el coste, además, se deberían tener en cuenta cuestiones como, por ejemplo, si la puesta en marcha del ajuste razonable va a beneficiar a una, varias o muchas personas, independientemente de que la medida haya sido solicitada por una persona; o si es una medida que va a mantenerse o no en el tiempo, ya que es diferente, por ejemplo, que vaya a ser para un momento muy concreto o que vaya a beneficiar a un alumno o alumna durante todo un curso escolar o durante toda su escolarización.
Por ejemplo, no es admisible afirmar que un ajuste razonable no puede realizarse porque supone un desembolso cuantioso de recursos económicos. Esa razón debe ir acompañada de una explicación sobre cómo afecta ese gasto a la satisfacción de derechos concretos y ponderar las ventajas y sacrificios que ello conlleva.
Por otro lado, el concepto de carga desproporcionada no es un concepto estático ni uniforme para todo tipo de entidades puesto que, sobre la base al apartado anterior, para determinar si concurre tal carga habrá de atenderse, por un lado, al coste de la medida, por otro lado, a la existencia de ayudas externas y, por último, a la propia capacidad y consistencia de la persona, la entidad o la organización responsable de adoptar la medida. De tal manera que una determinada medida podrá calificarse como razonable para una gran entidad porque atendiendo a sus circunstancias no suponga un coste razonable y, en cambio, puede no ser razonable su exigencia en una pequeña entidad”.
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15. ¿La carga excesiva sólo debe medirse en términos económicos?
Complementando lo recién apuntado, aunque la dimensión económica predomina, no debería ser la única a tener en consideración.
La dimensión productiva y/o organizativa también podrían tenerse en consideración.
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16. ¿Cómo afecta la literalidad del art. 40.2.2º LDPDIS en relación al concepto de “carga execesiva” ex 49.1.n ET?
El nuevo ap. n) no coincide con lo apuntado en el art. 40.2.2º LDPDIS: «los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa«.
Más allá de la referencia a los «costes financieros», téngase en cuenta que en este precepto se hace referencia a la «organización». Lo que, a priori, sugiere que se está apelando a una dimensión supraempresarial, de modo que el concepto de «grupo de empresa» también debería tenerse en cuenta (a pesar de que el nuevo art. 49.1.n ET nada indique al respecto).
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17. ¿Cómo afecta al concepto de “carga excesiva” la posible percepción de ayudas o subvenciones?
Según el nuevo ap. n), la carga no se considerará excesiva cuando «sea paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas«.
Si bien parece una solución razonable (ya prevista en el art. 40.2 LDPDIS), teniendo en cuenta que la gestión de este tipo de ayudas no acostumbra a ser muy rápida y que algunas de ellas pueden requerir trámites previos sumamente complejos (y de gestión temporal muy elevada), es posible que esta excepción podría tener una escasa materialización.
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18. ¿Qué incidencia tiene la dimensión de la empresa en relación a la determinación de la “carga excesiva”?
La nueva redacción también prevé que, en las empresas que empleen a menos de 25 personas trabajadoras, se considerará excesiva la carga cuando el coste de adaptación del puesto de trabajo, sin tener en cuenta la parte que pueda ser sufragada con ayudas o subvenciones públicas, supere la cuantía mayor de entre las siguientes:
1.ª La indemnización que correspondiera a la persona trabajadora en virtud de lo establecido en el art. 56.1 ET.
2ª Seis meses de salario de la persona trabajadora que solicita la adaptación
La redacción propuesta trata de establecer un mecanismo que facilite la gestión práctica de estas situaciones (y, desde este punto de vista, debe ser valorada positivamente). Es interesante también que el legislador recupere una modalización de las normas atendiendo a la dimensión de las empresas (aunque, no sé si a estas alturas, el número de trabajadores de la plantilla sea siempre el mejor elemento discriminador). Por otra parte, teniendo en cuenta el debate en ciernes sobre la indemnización complementaria a la legal tasada ex CSEr (y las dificultades para determinarla anticipadamente), está claro que el primer factor discriminador podría también plantear problemas interpretativos.
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19. ¿Los conceptos “ajuste razonable” y “carga excesiva” son extrapolables a la situación “cuando no exista un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora”?
Aunque efectivamente estos elementos no aparecen en la literalidad de este supuesto descrito en el ap. n), parece razonable entender que también son aplicables. De otro modo, sería difícil poder evaluar que la propuesta es “acorde” con el perfil y “compatible” con la nueva situación de la persona trabajadora.
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20. ¿Qué debe entenderse por perfil “profesional”
No existe una definición jurídica explícita en el ET. De hecho, la única referencia en el ET, sin definirlo, aparece a propósito de la legitimación para los CCOL de franja ex art. 87.1 ET? El TJUE (en Ca Na Negreta) habla de “puesto de trabajo”
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21. ¿Existe una obligación de crear una vacante?
No existe una obligación de esta naturaleza (salvo que la negociación colectiva prevea otra cosa). Según Ca Na Negreta:
«Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar»
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22. Ante la existencia de una vacante disponible a la que pueden concurrir más de una persona (por ejemplo, un excedente voluntario), existe alguna preferencia entre ellas? ¿El empresario incurre en una discriminación si se la ofrece a alguien por entender que tiene “mejor derecho”?
Salvo que se entienda que alguna disposición reconoce una discriminación positiva explícita, no parece que exista preferencia expresa para las personas con una declaración de la prestación con respecto a otras con “mejor derecho”.
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23. ¿Qué debe hacer la empresa una vez conocida la declaración?
Según el nuevo ap. n), la empresa dispondrá de un plazo máximo de tres meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente, para realizar los ajustes razonables o el cambio de puesto de trabajo.
Esta redacción es coherente porque deja claro que la obligación empresarial nace desde el instante que tiene conocimiento de la situación del trabajador. Extremo que se desprende del art. 40.2 LDPDIS – y de la STC 51/2021, en la que se afirma:
«la obligación de realizar dichos ajustes no se limita únicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza también a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petición formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad».
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24. Durante este plazo de tres meses, ¿en qué situación queda la relación de trabajo de la persona trabajadora?
De acuerdo con la nueva redacción del art. 48.2 ET, el contrato de trabajo permanecerá en suspenso: «En los supuestos previstos en la letra n) del artículo 49.1 se considerará también que subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante el tiempo en que se resuelven los ajustes razonables o el cambio a un puesto vacante y disponible«.
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25. ¿Existe obligación por parte de la persona trabajadora de aceptar los ajustes? ¿Debe justificar su decisión?
Para el caso que los ajustes sean posibles, el nuevo ap. n) establece que no puede exigirse a la persona trabajadora su aceptación (ni tampoco se le puede exigir que justifique su rechazo). No obstante, sería oportuno que lo manifieste por escrito.
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26. ¿Cómo debe interpretarse el silencio de la persona trabajadora tras los 10 días de comunicada la prestación? ¿Qué sucede si la comunicación es extemporánea? El hecho de que la empresa no haya hecho ofrecimiento alguno durante este lapso temporal, ¿puede condicionar los efectos?
El art. 49.1.n ET no recoge qué efectos deben otorgarse al silencio de la persona trabajadora. O bien, al hecho de que se pronuncie pasados los 10 días establecidos.
Respecto de la primera cuestión, teniendo en cuenta que la manifestación expresa es por la continuidad («para manifestar por escrito a la empresa su voluntad de mantener la relación laboral«), debe entenderse que el silencio debe interpretarse como un rechazo a la misma (sin perjuicio de lo que se apuntará a continuación).
Los efectos de la comunicación extemporánea plantea más dudas, pues, según las circunstancias concurrentes (y, quizás, siempre que concurra una causa que lo justifique), podría ser admisible una comunicación superado el plazo (al menos, durante los 3 primeros meses que tiene la empresa para evaluar las posibles alternativas).
Téngase en cuenta que voluntad de continuar puede estar condicionada a la alternativa que se ofrezca y ésta es posible que no pueda conocerse con exactitud en sólo 10 días naturales. A su vez, es posible que a lo largo de este período se produzca un diálogo entre la empresa y la persona trabajadora sobre las opciones al alcance y su factibilidad (atendiendo a su naturaleza, coste económico y/o impacto organizativo y/o productivo y la propia preparación de la persona afectada). Por este motivo, convendría que la empresa haga algún tipo de ofrecimiento durante estos primeros 10 días, pues, ante la ausencia del mismo, si la persona trabajadora no ha podido sopesar las diversas opciones, podría entenderse que si se entiende que el silencio lleva implícita una voluntad de no continuar y la empresa actúa en consecuencia, podría producirse una extinción sin ofrecer ajustes razonables (lo que, el TJUE ha dicho que es discriminatorio).
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27. En la medida que el marco normativo somete a la persona trabajadora a la necesidad de escoger entre trabajar o percibir una prestación, ¿se ajusta al Derecho de la Unión?
El nuevo ap. n) plantea problemas de compatibilidad con la Directiva 2000/78 y su interpretación por parte del TJUE en relación la obligación de la persona trabajadora de decidir en un plazo de 10 días naturales, «desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente en alguno de los grados citados en el párrafo primero de esta letra n) para manifestar por escrito a la empresa su voluntad de mantener la relación laboral«.
En paralelo, el nuevo art. 174.5 LGSS establece:
«En aquellos casos en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.n) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, la declaración de incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran incapacidad no determine la extinción de la relación laboral, por llevar a cabo la empresa la adaptación razonable, necesaria y adecuada del puesto de trabajo a la nueva situación de incapacidad declarada o por haber destinado a otro puesto a la persona trabajadora, la prestación de incapacidad permanente se suspenderá durante el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones u otro que resulte incompatible con la percepción de la pensión que corresponda, de acuerdo con el artículo 198»
Estos cambios están alineados con la reciente redacción del art. 198 LGSS (reformulado a través de la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, a raíz de la controvertida STS 11 de abril 2024, rec. 197/2023, citada).
Dejando de lado la cuestión sobre la duración de este plazo de 10 días del ap. n) (en algunos casos, quizás, puede acabar siendo muy corto), el problema es que la matriz normativa resultante está sometiendo a las personas trabajadoras a una situación manifiestamente contraria a lo exigido por el TJUE.
En el ap. 50, la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta, afirma:
“tal normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del art. 5 Directiva 2000/78, interpretado a la luz del art. 27,.1 Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo”.
De hecho, esto también cuestiona la compatibilidad prevista para los casos de IP total. Como se sabe, en estos casos la prestación es compatible con salarios que pueda percibir la persona trabajadora en misma o distinta empresa siempre que las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la IP total, esto es, su profesión habitual anterior (art.198.1 y 194.2 LGSS).
En relación a esta controversia, el TSJ de Cataluña ha formulado las siguientes cuestiones prejudiciales (Auto 10 de marzo 2025, rec. 2587/2024):
“1º) ¿Los artículos 3.1 -c) y 3.3 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que aquella Directiva resulta de aplicación a un supuesto en que a un policía local, al que se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total por sufrir una discapacidad física, y que ha pasado al régimen de segunda actividad en el que realiza tareas administrativas y de atención ciudadana distintas de las que dieron lugar a la declaración de invalidez, se le exige cesar en su empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión?
2º) ¿El artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual un policía local en régimen de segunda actividad, al cual se le ha reconocido una pensión de incapacidad permanente total, debe extinguir su relación de empleo público como policía local para poder percibir dicha pensión, cuando aquel ya ha pasado a desempeñar funciones distintas a las que dieron lugar a la declaración de invalidez y ha sufrido una disminución de salario por ello?”
Por consiguiente, parece que la nueva redacción presenta serias dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión.
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28. ¿Cómo debe materializarse la adaptación desde un punto de vista contractual? Si el ajuste debe ser aceptado por la persona trabajadora, ¿debe entenderse que es una novación (con efectos extintivos)? ¿Debe modalizarse los efectos de la novación (antigüedad/tiempo de prestación de servicios)?
La opción por la novación parece la más factible. Esto implica que puede pactarse un nuevo programa de prestaciones (incluso, a la baja). Esto incluye la posibilidad de que el contrato sea temporal (si concurre una causa de temporalidad).
No obstante, hay ciertos aspectos, a priori, indisponibles: la antigüedad y el tiempo de prestación de servicios serían, como mínimo, uno de ellos.
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29. Asumiendo que la falta de ajustes razonables es un motivo de discriminación, cuándo debe entenderse que una empresa incumple con esta obligación si existen alternativas al alcance no planteadas?
La existencia de alternativas al alcance no planteadas puede ser un motivo de discriminación si la empresa no es capaz de justificar su inadecuación.
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30. ¿Cómo debe computarse el plazo para proponer ajustes razonables y el plazo para materializarlos?
Aunque la redacción del nuevo art. 49.1.n ET puede plantear una duda interpretativa (pues, puede entenderse que el plazo de 3 meses es único para los dos trámites), parece que lo más razonable es entender que son 3 meses como máximo para cada uno de ellos.
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31. ¿Qué papel juegan los servicios de prevención?
El nuevo art. 49.1 n) ET establece: “Los servicios de prevención determinarán, de conformidad con la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora”.
Como ha apuntado un sector de la doctrina (GARCÍA GONZÁLEZ), las atribuciones asignadas al servicio de prevención ajeno podrían no encajar con su naturaleza, porque el carácter impertivo de la formulación (“determinarán”; “identificarán”) no cohonesta con el hecho de que “su función legal es asesora y técnica, en calidad de auxiliar del empresario (arts. 14.1 y 14.4 LPRL)”. En definitiva, no debe olvidarse que “La deuda de seguridad es empresarial: el servicio propone, el empresario dispone”.
Probablemente, lo más oportuno hubiera sido que fuera el empresario el que acabe proponiendo a partir de las indicaciones del Servicio de Prevención Ajeno.
Por otra parte, también plantea dudas cómo debe canalizarse la consulta previa con la representación de las personas trabajadoras, especialmente en los casos en los que sea el empresario el que asume personalmente las funciones descritas en el art. 30.1 LPRL.
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32. ¿La informacion del servicio de prevención es suficiente para justificar la extinción?
En relación a esta cuestión es importante tener en cuenta las siguientes resoluciones judiciales:
[en el marco del art. 52.a ET] STSJ Asturias 22 de octubre 2024 (rec. 1400/2024), en un caso en el que no se cuestiona si el empresario ha satisfecho su obligación de realizar o, en su caso, mantener, ajustes razonables, como un cambio a otro puesto, aun cuando el trabajador de que se trate disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad requeridas para desempeñar las funciones esenciales de ese otro puesto; sino que solo se discrepa de la decisión empresarial de cesar al actor por ineptitud sobrevenida, entiende que la información de los servicios de prevención comunicando la ineptitud sobrevenida es suficiente para justificar la extinción del contrato.
[en el marco del art. 52.a ET] La STSJ Madrid 9 de octubre 2024 (rec. 453/2024) declara la improcedencia de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida fundado únicamente en el informe del servicio de prevención que califica al trabajador como no apto (también rechaza que la confidencialidad de los datos genere una indefensión).
[en el marco del art.49.1.e ET – anterior a la reforma] La STSJ Baleares 7 de junio 2024 (rec. 591/2023), que cuenta con un VP, resuelve un caso de suspensión por incapacidad previsiblemente objeto de revisión por mejoría ex art. 48.2 ET en el que, transcurrido el período de 2 años, la empresa no ha adoptado ajustes razonables y el trabajador, una vez extinguido el contrato ex art. 49.1.e ET a resultas de la resolución administrativa declarando la incapacidad permanente, solicita un cambio de puesto de trabajo (sin concretarlo y siendo él el único que conoce sus limitaciones). El TSJ declara que, en estas circunstancias, no se dispone de elemento de juicio alguno para aceptar que la posibilidad de tales ajustes existía realmente y siendo esto así no puede imputarse a la empresa su incumplimiento a fin y efecto de declarar la improcedencia de la extinción.
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33. Si no es posible hacer ajustes razonables, ni tampoco existen vacantes, o bien, la persona trabajadora las rechaza, ¿cómo debe procederse a la extinción contractual?
El art. 49.1.n ET exige, tal y como establece la STC 51/2021, que la decisión extintiva sea motivada y se comunique por escrito a la persona trabajadora. Debe entenderse que la motivación debe ir digirida a exponer los motivos por los cuales los ajustes al alcance no son posibles, o bien, no son razonables, o bien, su adopción conlleva una carga es excesiva, o bien, porque no hay vacantes alternativas, o las que hay no se ajustan al perfil, o bien, la reubicación comportaría una carga excesiva (por ejemplo, en términos de formación y coste económico y/o de tiempo).
También puede suceder que, como se ha apuntado, la extinción esté motivada por el rechazo de la persona trabajadora a los ajustes propuestos.
Es importante advertir que, superado este plazo, la empresa ya no podrá extinguir el contrato alegando la concurrencia de la causa descrita en el ap. n). Extremo sobre el que volveré posteriormente.
Por otra parte, también se ha modificado el art. 120 LRJS añadiéndose un segundo apartado:
«2. En los supuestos de extinción de contrato de trabajo previsto en el artículo 49.1.n) del Estatuto de los Trabajadores el procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente».
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34. Desde el punto de vista contractual, ¿cómo debe procederse si, novado el contrato, se constata que la persona trabajadora no puede continuar?
Puede suceder que, una vez llevados a cabo los ajustes razonables, se constate (de forma más o menos mediata) que la persona trabajadora no puede continuar prestando servicios, bien porque los ajustes inicialmente previstos en realidad son incompatibles con su situación personal y/o bien, porque ésta haya evolucionado de tal modo que haga que ya no sean posibles.
La empresa sólo puede acudir a la resolución del contrato ex art. 49.1.n ET si este hecho se constata en el plazo de 3 meses desde que se ha ofrecido el ajuste.
Superado este plazo, la extinción ya no puede llevarse a cabo por esta vía y debe canalizarse a través del art. 52.a ET (en cuyo caso, no puede eximirse la acreditación de que no son posibles ajustes razonables o bien no hay vacante disponible).
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35. ¿La disparidad indemnizatoria entre art. 49.1.n ET y art. 52.a ET está justificada?
No parece que exista motivo alguno que exista una razón objetiva que justifique que en el primer caso no se resarza a las personas trabajadoras.
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36. ¿Qué papel puede jugar la negociación colectiva?
La Ley 2/2025 no contiene remisión explícita alguna a la negociación colectiva. No obstante, esto no impide que, a través de la autonomía colectiva (y siempre que no suponga una merma de los derechos y garantías descritas en el marco legislativo vigente), puedan establecerse medidas para facilitar la implementación de las diversas reglas aplicables.
Sin ánimo de exhaustividad, podría establecerse una obligación de preveer una vacante, o bien, una obligación de recolocación cuando la incapacidad es total.
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