By bbeltran

 

[Nota: puede accederse a una síntesis de pronunciamientos judiciales sobre el art. 37.3.b) ET en este enlace]

 

 

El disfrute del permiso de 5 días reconocido en el art. 37.3, b) ET, en su nueva redacción introducida por el RD-Ley 5/2023, plantea no pocas dudas interpretativas.

La SAN 25 de enero 2024 (rec. 275/2023), a partir de la literalidad del art. 6 Directiva (UE) 2019/1158, aclaró que para el cómputo de estos días sólo deben tenerse en cuenta los «laborables» (y, en términos similares, también se han pronunciado las SSTSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2024, rec. 3/2024; y Asturias 23 de abril 2024, rec. 11/2024).

Más recientemente, la SAN 11 de julio 2024 (rec. 146/2024) ha rechazado que deba ser calificado como una MSCT la decisión empresarial de dejar de conceder los días adicionales de convenio por desplazamiento. La mejora del permiso ex RD-ley 5/2023 justifica esta decisión (básicamente, siguiendo el criterio de la STS 25 de junio 2024, rec. 161/2022, este cambio está obligado por el respeto al principio de jerarquía normativa, de modo que, si a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el caso de una MSCT acordada unilateralmente por el empresario).

Por otra parte, la SAN 24 de julio 2024 (rec. 157/2024), a partir de la doctrina de la STS 12 de julio 2018 (rec. 182/2017), ha dictaminado que el alta hospitalaria no justifica per se la extinción del permiso si le sigue un reposo domiciliario recomendado por los facultativos.

Sin olvidar que, en términos generales (STS 13 de febrero 2018, rec. 266/2016), los permisos (a diferencia de las vacaciones) están conectados a la causa que los provoca, «de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste». Desde esa misma perspectiva, el permiso (entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución) sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la «ausencia del trabajo», y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral».

Por otra parte, la doctrina judicial también ha abordado la cuestión relativa a regulaciones convencionales anteriores a la entrada en vigor del RDLey 5/2023 y que recogen este permiso en términos menos beneficiosos, recordando que el principio de jerarquía normativa exige la adaptación del convenio a la Ley (STSJ Asturias 23 de abril 2024, rec. 11/2024).

La STSJ Cataluña 6 de junio 2024 (rec. 15/2024), resolviendo un conflicto colectivo planteado en la empresa Grífols, ha abordado otra cuestión vinculada a este permiso. En concreto, lo que se plantea de forma explícita es si los trabajadores tienen derecho a disfrutar de él en su duración máxima de cinco días, bastando para ello acreditar la existencia inicial del hecho causante y sin necesidad de acreditar la persistencia de la causa día a día hasta agotar la duración de los cinco días.

El propósito de esta entrada es sintetizar los motivos esgrimidos por el TSJ de Cataluña para responder negativamente a esta cuestión (de modo que la causa que precipitó el permiso debe mantenerse de forma constante); admitiendo, no obstante, una configuración flexible de esta causalidad.

 

A. Fundamentación

Entrando en el fondo de la cuestión, en primer lugar, el TSJ de Cataluña entiende que

«Del tenor literal del precepto [art. 37.3.b ET] se desprende que el disfrute del permiso de cinco días se condiciona a que la persona trabajadora formule: previo aviso y justificación. Por tanto, no tan solo debe advertirse con la antelación que sea posible al empresario del disfrute de dicha ausencia, sino que además deberá justificarse, justificación que razonablemente ha de entenderse que procederá con posterioridad al goce del permiso retribuido. Y de esta previsión expresa de justificación por parte de la persona trabajadora se deduce que el derecho al permiso retribuido se condiciona a la concurrencia de una de las causas previstas por el legislador, sea la de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. Pues bien, si se condiciona la concesión del permiso a la justificación de la causa, es evidente que se está frente a un permiso retribuido causal o finalista, en el que el trabajador está obligado a justificar la concurrencia de los supuestos causales previstos en la norma legal. Y, a sensu contrario, puede afirmarse que no existe derecho al permiso si no concurre causa que justifique su concesión»

En segundo lugar, a partir de esta premisa, el TSJ añade una valoración de tipo «operativo»:

«De las premisas precedentes, habrá de concluirse que la persona trabajadora tiene derecho a agotar los cinco días de permiso mientras acredite la concurrencia de causa mediante justificación ex post, de forma que si las necesidades de atención al familiar tan solo requieren de la disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de forma continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona empleada pueda disfrutar de estos tres días de permiso retribuido y no de cinco, pues en los dos días de exceso no concurre la causa que justifique la ausencia del puesto de trabajo. Sostener la tesis contraria supone ignorar o eludir la regla de causalidad que rige en este permiso retribuido».

En tercer lugar, argumenta que este planteamiento queda corroborado por el contenido de la STS 21 de setiembre 2010 (rec. 84/2009), en la que se establece la causalidad o carácter finalista de este permiso. En concreto, recuerda que en esta resolución se afirma que:

«[…] Es evidente que el permiso en cuestión no puede estar destinado, como dice la sentencia de instancia, a «holganza, viajes o asuntos propios» del trabajador, lo que podría constituir clarosfraudes o abusos de derecho merecedores del correspondiente reproche empresarial, pero su causa remota tampoco tiene por qué agotarse en el cuidado o atención personal, física y directa al familiar, porque la enfermedad o el ingreso hospitalario de éste puede requerir de aquél otro tipo de dedicación no directamente relacionada con la atención personal, que igualmente pueda justificar la ausencia al trabajo del primero. [. . .] Es más, la Sala comparte el criterio empresarial cuando asegura que la mejora «no está prevista (…) para que el trabajador pueda disfrutar de tres días de asueto, retribuidos, mientras que el familiar hospitalizado ya se encuentra recuperado, o incluso trabajando». Pero aunque, ciertamente, esas situaciones no permitirían seguir haciendo uso, hasta agotarlo, del permiso cuestionado, tal consecuencia no puede ser el resultado del simple alta hospitalaria (no lo regula así el texto del convenio) sino del alta médica, que habría hecho desaparecer la razón última del permiso, justificado por la situación patológica del familiar. […]»

Doctrina que, como apunta la sentencia objeto de este comentario, se reitera en las SSTS 14 de enero 2021 (rec. 3962/2018); 17 de marzo 2020 (rec. 193/2018); 9 de julio 2020 (rec. 223/2018); y 29 de septiembre 2020 (rec. 244/2018).

En cuarto lugar, no obstante, el TSJ de Cataluña también apunta que debe procederse a una interpretación flexible de las causas justificativas de su disfrute. Este planteamiento se recoge en la citada STS 21 de setiembre 2010 (rec. 84/2009), al indicarse que

«siempre resultará imprescindible ponderar, entre otras cosas, las circunstancias personales de cada trabajador y del familiar causante, la proyección individual de cada enfermedad, su gravedad, la causa determinante de la hospitalización, el eventual motivo de cada alta hospitalaria y, en fin, y sobre todo, el alcance o intensidad de la necesidad de atención y cuidados que el pariente enfermo requiera, tanto en lo físico como en otros aspectos de su vida, lo que no ofrece duda a la Sala es que, tal y como postulaban los demandantes, pero con las matizaciones de lo arriba expuesto, el permiso por hospitalización de pariente regulado en el art. 29.1.c) del Convenio ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, «con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado», es decir, sin que el simple alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización del permiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos (perfectamente pasibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria) en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización, el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario».

En quinto lugar, a partir de lo recién expuesto (de hecho, reiterándolo), la sentencia objeto de este comentario entiende que

«la causa que da razón de ser al permiso retribuido debe ser entendida en sentido expansivo y flexible, de forma que su prolongación no se ciñe única y exclusivamente a la estricta hospitalización, pues la simple alta hospitalaria no tiene porqué conllevar: … de forma automática la extinción o finalización del permiso» (idea que también está presente en la citada STS 5 de marzo 2012, rec. 57/2011).

Y, finalmente, concluye:

«el tiempo de prolongación del permiso ex art. 37.3, b) ET está vinculado a la concurrencia de causa legal que lo justifique, y ello sin perjuicio de que su aplicación deba flexibilizarse en los términos adoptados por la doctrina jurisprudencial referida y, por tanto, sin necesidad de justificante diario cuando se acredite ex post la concurrencia de causa durante los días en que se ha disfrutado de dicho permiso laboral».

 

B. Valoración crítica

La valoración crítica sobre la resolución será breve (pues comparto su fundamentación y fallo); aunque aprovecharé esta entrada para compartir algunas reflexiones sobre el art. 37.3.b ET.

Comparto con el TSJ de Catalunya el carácter causal del permiso (a lo largo de todo su disfrute) y también su posible interpretación flexible y acreditación ex post (especialmente cuando, hoy en día, el alta hospitalaria no siempre es sinónimo de plena restitución de la persona afectada y, por consiguiente, puede seguir siendo precisa la asistencia de una tercera persona).

Por otra parte, aunque la resolución no lo menciona, creo que es importante advertir que, si la causa que precipitó el permiso persistiera superados los 5 días, la empresa no tendría por qué mantenerlo. En este sentido, sin perjuicio de lo que pudiera prever la negociación colectiva (mejorando la regulación normativa ampliando el número de días), el art. 37.3.b ET operaría como un límite máximo.

Si esto es así (es decir, si el permiso es causal y el plazo de 5 días opera como un límite máximo), caben plantearse algunas controversias. Especialmente en el caso de que emerjan nuevos episodios de la causa que justifica el permiso. Téngase que el art. 6 Directiva 2019/1158 establece lo siguiente:

«1.   Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador. Los Estados miembros podrán fijar los detalles adicionales relativos al ámbito de aplicación del permiso para cuidadores y a sus condiciones de conformidad con la legislación o los usos nacionales. El ejercicio de este derecho podrá estar supeditado a su adecuada justificación con arreglo a la legislación o usos nacionales.

2.   Los Estados miembros podrán distribuir los permisos para cuidadores sobre la base de períodos de un año, por persona necesitada de asistencia o apoyo, o por caso«.

Aunque el apartado 1 recién transcrito limita el permiso para cuidadores a 5 días al año, el apartado 2 abre la puerta a estos se devenguen en otras circunstancias (por persona necesitada o por caso). La legislación española parece haber renunciado por completo al límite anual (pues, el art. 37.3.b ET no lo ha acotado en estos términos).

Partiendo de esta realidad, pueden plantearse algunas dudas en el caso de dolencias derivadas de «enfermedad grave», o bien, para el caso de que se produzcan sucesivas «hospitalizaciones» (lo que no es infrecuente en algunos casos). No así en los otros dos casos. En efecto, en el caso de «accidente» o «intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario», la literalidad de la norma sugiere que se devenga el permiso de 5 días para cada una de ellas (esto es, cada vez que se produzcan). Esto es así porque, a priori, en estos dos últimos supuestos puede singularizarse de forma objetiva y «nítida» cada acontecimiento causante del permiso (cada «accidente» y cada «intervención quirúrgica» será suficiente por sí mismo para el nacimiento de este permiso retribuido completo).

Volviendo a los casos de «enfermedad grave» y «hospitalización», como se ha apuntado, pueden suscitarse más dudas interpretativas. Permítanme las siguientes digresiones al respecto:

La conflictividad surge, en particular, porque es posible que, en el primer caso, las dolencias asociadas tengan un comportamiento oscilante, pasando por etapas más o menos agudas; y, en el segundo, ante algunas patologías, los ingresos hospitalarios pueden sucederse en un lapso relativamente breve de tiempo (de hecho, también puede darse en las intervenciones quirúrgicas). En estos casos, se plantea la duda de si el límite máximo de 5 días se agota si la causa es la misma, o bien, debe mediar un tiempo mínimo para que el derecho al permiso vuelva a devengarse.

Lo cierto es que en el caso de las «hospitalizaciones» (y, a diferencia de la «enfermedad grave»), el hecho causante (el ingreso y la consiguiente pernocta hospitalaria – ex STS 15 de julio 2020, rec. 11/2019; y más recientemente STSJ Navarra 22 de diciembre 2023, rec. :330/2023) está desvinculado de la patología que lo origina. En este sentido, la STS 23 de abril 2009 (rec. 44/2007), afirma que «lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de ‘hospitalización», sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito». De modo que (del mismo modo que en los «accidentes» e «intervenciones quirúrgicas») podría concluirse que, para cada hospitalización, con independencia de su frecuencia y de la dolencia que la provoque, se podrá disfrutar de este permiso.

En el caso de la «enfermedad grave», a diferencia de los otros tres, la causalidad puede erigirse en un impedimento para el posible disfrute sucesivo de permisos en caso de recaídas (dado que el «desencadenante» sería en todas ellas el mismo).

Si las conclusiones anteriores son ajustadas, es claro que puede darse un «desequilibrio» o «desajuste» entre el régimen jurídico del permiso en este último supuesto con el de los otros tres.

En todo caso, a nadie se le escapa que, al tratarse de un permiso retribuido, cualquier disfrute sucesivo puede acarrear un coste nada despreciable para las empresas.

Aunque la negociación colectiva podría jugar un papel muy destacado en la regulación de estas situaciones de disfrute sucesivo, cabe plantearse si, al establecerse esta posible limitación (fijando el número de permisos máximos que para cada causa pueden disfrutarse en un año y/o el tiempo mínimo requerido para devengar un nuevo permiso), se está vulnerando el mandato legislativo. En los casos de «accidente grave», «intervención quirúrgica» y «hospitalización» cualquier limitación de esta naturaleza sería contraria al marco legal.

En cambio, en el caso de la «enfermedad grave» que, siendo la misma, se prolonga en el tiempo (con episodios más o menos agudos), no sería contrario al art. 37.3.b ET que se establezcan límites temporales (en este sentido, la diferencia entre recaída y recidiva en el caso de la incapacidad temporal, podría erigirse en un parámetro de referencia – al menos, para un posible punto de partida en una negociación).

El papel de los tribunales interpretando este precepto será determinante para ir esclareciendo estas cuestiones.

 

 

 

 

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