La STS 30 de noviembre 2023 (rec. 98/2021), dictada en Pleno (con un VP), aborda la cuestión relativa a la composición de la negociación negociadora de un convenio colectivo estatutario que, debido a dilatada prolongación en el tiempo (entre 2014 y 2020), el banco social, a resultas de posteriores procesos electoriales, ha sufrido una alteración en su composición.
En la instancia, la SAN 30 de octubre de 2020 (rec. 33/2020) dictaminó, tras apreciar la existencia de un comportamiento antisindical, la necesidad de recomponer la mesa de negociación para adaptarse a la representatividad derivada de los procesos electorales llevados a cabo en 2017 y 2018 (salvo en uno de los centros de trabajo), reconociendo el derecho de USO a formar parte de la misma (y condena a la empresa, perteneciente al sector público, Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España – ISDEFE – al pago de una indemnización al sindicato demandante por daño moral en cuantía de 1.250 €).
Las condiciones concurrentes son determinantes para comprender las razones que han llevado a la Sala IV a introducir este cambio en la consolidada doctrina que ancla la fijación de los niveles de representatividad en el momento de la constitución de la mesa negociadora. El propósito de esta entrada es analizar esta importante resolución, cuya fundamentación y fallo comparto.
A. Fundamentación
La síntesis de lo que – estimo – son los aspectos más relevantes de la fundamentación sería la que sigue (siguiendo la propia sistematicidad del Pleno):
Primero: La representación asalariada en el convenio de empresa (regulación básica)
Para la resolución de la controversia, la Sala IV en primer lugar recuerda quién está legitimado (por el lado asalariado) para integrar la comisión negociadora del convenio colectivo. Y, para ello, recuerda que esta cuestión ha sido abordada en diversas ocasiones, entre otras, las SSTS 27 de octubre 2014 (rec. 267/2013, Balearia) y 12 de abril 2023 (rec. 4/2021, Repsol).
A partir del repaso del marco normativo del Título III (arts. 87, 88, 89.3) y la LOLS (art. 8.2.b) el TS afirma que tratándose de convenios de empresa, la legitimación inicial alcanza, de forma alternativa o excluyente y no acumulable (SSTS 17 de octubre 1994, rec. 3079/1993; 14 de julio 2000, rec. 2723/1999; 8 de octubre 2009, rec. 161/2007; y 13 de junio 2012, rec. 213/2011), con la prioridad sindical que el art. 87.1 ET recoge desde el RD-Ley 7/2011, a dos sujetos:
a) los Delegados de Personal o Comités de Empresa; y
b) las secciones sindicales que «en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité» [art. 87.1 ET]; bastando en este último caso, respecto de la legitimación de una concreta sección sindical, que tenga representación en el Comité de Empresa o entre los Delegados de Personal, o bien que la misma sea de un Sindicato de los «más representativos» [arg. art. 8.2 LOLS].
De ahí que afirme:
«Las exigencias normativas resumidas «traducen el doble significado de constituir una garantía de la representatividad de los participantes y expresan un derecho de los más representativos a participar en la negociación, en orden a asegurar la representación de los intereses del conjunto de los trabajadores y empresarios» (STC 73/1984, de 27 de junio).
Como muchas veces hemos advertido, para formar parte de la Comisión Negociadora hay que acreditar la legitimación inicial en el ámbito personal, funcional y geográfico del Convenio (por ejemplo, STS 21 noviembre 2005 [rec. 148/2004]). Acreditada la existencia de legitimación para intervenir en la negociación del convenio nos encontraríamos ante una infracción de graves consecuencias si se impidiera al sujeto legitimado su acceso a la Comisión Negociadora».
No obstante, la propia resolución también es consciente que la existencia de esta doble posibilidad (a los efectos de acordar Convenios conforme al Título III del ET) propicia algunas dudas en algunos casos límite, como en el actual. Especialmente porque «en nuestra legislación no existen reglas claras y precisas para decidir de forma pacífica e indiscutida el peso que debe corresponder en la Comisión Negociadora de los Convenios Colectivos a cada Sindicato legitimado para participar en la negociación». En este sentido, entre otras, la STC 137/1991 afirma
«Si negocian las representaciones o Secciones Sindicales, todas ellas tienen derecho, cuando menos, a participar en la designación de los componentes de dicho ‘banco social’, aun cuando pueda ser impracticable, por las limitaciones numéricas, que todas hayan de contar con algún miembro en el mismo, sin que la o las Secciones que por si solas reúnan la mayoría de los miembros de la representación unitaria puedan designar la Comisión Negociadora, excluyendo de dicha designación a las restantes Secciones Sindicales»
La traducción práctica de lo anterior se traduce en la siguiente reflexión de la Sala IV (que reproduzco en su integridad por su alto valor didáctico):
«el art. 89.3 ET dispone que los acuerdos de la Comisión Negociadora requerirán, en cualquier caso, el voto favorable del 60 por 100 de cada una de las dos representaciones. Salvo si negocia la representación electiva, en cuyo caso suele entenderse -aunque tampoco unánimemente- que el cómputo ha de hacerse sobre los componentes de la Comisión Negociadora, no existe acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia laborales sobre si el cómputo del 60 por 100 ha de hacerse sobre los miembros de la Comisión Negociadora o, por el contrario, sobre los porcentajes representativos que acredite cada Sindicato presente en dicha Comisión.
En el primer caso, si el «banco social» estuviera formado por 10 componentes, el 60 por 100 se alcanzaría si seis de estos 10 votaran a favor. Por el contrario, en el segundo caso, el voto favorable de seis de los 10 componentes sólo alcanzaría el 60 por 100 si aquellos seis miembros representaran, a su vez, el 60 por 100 de los representantes unitarios o electivos de los trabajadores en la Empresa o en el sector correspondiente y no en el caso contrario. De ahí que la jurisprudencia laboral, no sin vacilaciones, parece inclinarse por un criterio mixto, en virtud del cual si la designación de los componentes de la Comisión Negociadora se ha hecho adecuándose a su cuota de representatividad, el cómputo del 60 por 100 se hará sobre los componentes de la Comisión Negociadora; por el contrario, si la designación de los miembros de la Comisión no se adecúa a la cuota de representatividad de los mismos, el 60 por 100 sólo se alcanzará si quienes votan a favor del Convenio representan efectivamente el 60 por 100 de los representantes electivos de los trabajadores en la Empresa o en el sector correspondiente»
Segundo: El momento para medir la representatividad
La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión puede sintetizarse como sigue:
1.En aras a la seguridad jurídica, se ha optado por un único anclaje cronológico. Esto es, el momento de la constitución de la comisión negociadora es el único que resulta relevante en orden a la fijación de los niveles de representatividad (SSTS 23 de noviembre 1993, rec. 1780/1991; 25 de noviembre 2014, rec. 63/2014; 11 de junio 2020, rec. 138/2019; 7 de abril de 2021, rec. 44/2020; 4 de mayo 2021, rec. 164/2019; 9 de junio 2021, rec. 11/2020).
2.Los resultados de elecciones posteriores a la constitución son inocuos (STS 11 de diciembre 2012, rec. 229/2011).
3.Las anteriores reglas hermenéuticas, en tanto que sentadas en la interpretación de las normas establecidas en el Título III del ET, tienen carácter imperativo (STS 21 de junio 2017, rec. 136/2016). De forma explícita la reciente la STS 11 de junio 2020 (rec. 138/2019) precisa que el momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del convenio colectivo, esto es, cuando se constituye la mesa negociadora, por lo que hay que excluir de cómputo las variaciones posteriores» (y también, la STS 2 de febrero 2023, rec. 69/2021).
4.Lo anterior no es incompatible con la existencia de casos excepcionales. En concreto, la STS 1 de junio 2017 (rec. 183/2016) expuso que
«la drástica reducción de los TCP en plantilla imponía la constitución de una nueva CN, determinando que la CN inicial pierda su legitimación; en todo caso la actualización correspondía a los sujetos legitimados para negociar y no al único miembro de la Comisión que persistía en el cargo. La sustancial alteración de la plantilla, y la extinción de los contratos de todos los miembros de la CN, excepto uno, comportaron que decayese la legitimación para negociar por parte una Comisión que es cierto la había ostentado inicialmente, pero cuya «actualización» mediante la integración de un nuevo miembro carece del menor apoyo legal.» Las propias y específicas singularidades allí concurrentes lo justificaban; así la sustancial alteración recayó sobre la plantilla -«El número de trabajadores con categoría Tripulante de Cabina de Pasajeros en plantilla pasó de 99 en julio 2008 a 5 en julio 2013, por razones varias, entre ellas, dos ERES»- y los miembros de la comisión negociadora (quedando solo uno), concurrió un cambio normativo durante el vacío negociador (5 años).
5.En la medida que las particularidades del caso objeto de controversia no encaja en ninguno de los supuestos anteriores resueltos por la jurisprudencia (la Sala IV desgrana las especificidades de cada uno y su inadecuación para resolver el conflicto), establece el siguiente criterio:
«cada vez que se lleva a cabo la negociación de algo diverso a lo ya acordado es preciso volver a examinar tal representatividad, sin que quienes constituyeron en su día la comisión negociadora puedan mantener la implantación acreditada tiempo atrás».
Los motivos para alcanzar esta conclusión son los siguientes:
primero: se vulnera la libertad sindical si se excluye a un sindicato con legitimación para negociar de una comisión con funciones negociadoras (entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo). No así se se trata de comisiones de administración e interpretación de lo pactado (los detalles de este criterio se exponen en la STS 3 de febrero 2015, rec. 64/2014).
segundo: en relación a la representatividad de quienes negocian (STS 3 de junio 2008, rec. 3490/2006), la interpretación que más se acomoda a las exigencias de una auténtica Comisión Negociadora representativa de los intereses de los trabajadores es la del voto -sistema- proporcional [en función de la representatividad de sus integrantes] y no el voto – sistema- personal [en atención a las personas de los componentes del banco social]. Este criterio se ha reiterado en diversas ocasiones en situaciones diversas (SSTS 23 de enero 2012, rec. 220/2010; Nuclenor; 27 de septiembre 2017, rec. 121/2016; Randstad; y 3 de octubre 2017, rec. 190/2016).
tercero: si se ha acreditado de legitimación para intervenir en la negociación, se comete una infracción de graves consecuencias si se impide al sujeto legitimado su acceso a la Comisión Negociadora (por todas, STS 27 octubre 2014, rec. 267/2013). De ahí que el TS haya validado la anulación de las decisiones adoptadas cuando concurre tal anomalía (STS 28 de septiembre 2017, rec. 172/2016; Ambulancias).
Tercero: el criterio ajustado de la AN
El TS entiende que el criterio mantenido en la instancia por la AN es ajustado porque la doctrina jurisprudencial que han alegado los sindicatos recurrentes no se ajustan propiamente a las particularidades del caso (CGT y UGT exigen el mantenimiento de la legitimidad inicial). De modo que el mantenimiento de una comisión negociadora constituida de manera válida en su momento es desacertado. Especialmente por lo siguiente:
Primero: existe una distancia cronológica entre la constitución de la mesa de negociación (diciembre 2014) y la demanda de USO (2020) y durante los años 2015 a 2019 se mantuvieron reuniones sin llegar a alcanzar ningún acuerdo.
Segundo: el deseo de otorgar seguridad jurídica a la medición de la representatividad presupone la existencia de un procedimiento de negociación desarrollado conforme a la buena fe y durante un tiempo prudencial. Esto queda corroborado por dos elementos:
-La reforma del artículo 84 ET llevada a cabo por el RDL 32/2021 (aunque no sea aplicable al caso) prescribe que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio entran en juego diversas posibilidades para poner término al procedimiento. De esta regla se induce que «el procedimiento de negociación del convenio colectivo ordinario está concebido para desarrollarse durante un tiempo limitado» (y los Acuerdos Interconfederales sobre negociación colectiva desde 1997 así lo avalan).
-La seguridad jurídica (art. 9.3 CE) no puede ser un valor que lleve al extremo de impedir el ejercicio de la libertad sindical (art. 28.1 CE) y a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) a quienes están legitimados al efecto en el momento en que la negociación colectiva se reanuda con mucha posterioridad al de la constitución inicial de la comisión negociadora.
Tercero: entre 2014 y 2020 se han producido importantes cambios en la representatividad sindical (en concreto, tras las elecciones sindicales, han surgido dos nuevos sindicatos – Somos y USO). Y al respecto la Sala IV afirma:
«Una cosa es, en efecto, que al constituirse la comisión negociadora haya que medir la representatividad existente y que las ulteriores variaciones de la misma carezcan de consecuencias (regla general) y otra bien distinta que ese principio deba mantenerse en todo caso (excepciones justificadas)».
Cuarto: Se ha dado un largo período de vacío negociador («han transcurrido dos años sin convocar la mesa negociadora por diversos motivos y además desde diciembre de 2019, tampoco ha habido reuniones de la Comisión negociadora»). De modo que, en opinión del Pleno, «en [estas] condiciones carece de sentido pretender que se está en el mismo procedimiento negociador que se inició en 2014». Añadiendo dos consideraciones más de sumo interés:
-No se trata solo del tiempo transcurrido y de los cambios en la representatividad, sino que la Comisión Negociadora ha permanecido durante un lapso considerable (más allá del plazo de prescripción anual que marca el artículo 59.1 ET y que coincide con el apuntado del artículo 84.4 ET) sin actividad alguna
-El procedimiento de negociación colectiva de los convenios colectivos disciplinados por el Título III ET está sujeto a diversas reglas. El artículo 89.1, precisamente, pide que quien promueve la negociación debe dirigirse a la contraparte indicando «detalladamente» diversas cuestiones como la legitimación que ostenta, los ámbitos del convenio o las materias a negociar. La desactualización relevante de tales datos hace que, en realidad, estemos ante una negociación diversa y que se desnaturalice la aplicación de nuestra expuesta doctrina sobre atención a la representatividad en el momento de constituirse la Comisión negociadora.
Quinto: en este período (2015-2019) en la Mesa de Negociación se han firmado algunos acuerdos (sobre subidas salariales o aplicación de la jornada laboral) que evidencian «Lejos de estar ante indicio de que la tramitación del Convenio colectivo promovido por la empresa (…) se estaba llevando a cabo, lo que denotan esos acuerdos es que la Comisión negociadora se había consolidado como un órgano estable para la negociación de condiciones colectivas de trabajo». De algún modo , venía «operando como un trasunto de la Mesa de Negociación que el EBEP contempla para el ámbito funcionarial». Añadiendo que:
«La negociación colectiva del personal laboral en el ámbito público se sujeta a las previsiones generales de la legislación laboral (art. 32.1 EBEP). (…) El propio EBEP (art. 35.2) establece la necesidad de que la representatividad de las Mesas se revise cada dos años. Sería todo un contrasentido que el modelo de negociación colectiva laboral (dinámico) permitiera perpetuar la representatividad cuando el funcionarial (estático) prevé su control periódico».
Sexto: a diferencia de los casos en los que un sujeto colectivo legitimado para negociar ha actuado de manera pasiva y solo posteriormente ha cuestionado la validez de las negociaciones, en este caso, USO ha tenido una actitud proactiva reclamando su capacidad negociadora y su derecho de presencia con voz y voto en la Mesa de Negociación sin conseguirlo. Además, en alguna ocasión, se le ha invitado a la mesa de negociación con voz, pero sin voto.
Por todo ello, la Sala IV, confirmando el criterio de la instancia, afirma:
«El legislador ha prescrito que ‘todo sindicato […] que reúna el requisito de legitimación, tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadora» (art. 87.5 ET) y que «el reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo anterior y en proporción a su representatividad» (art. 88.1 ET).
Siendo la USO sindicato legitimado y estando en juego su derecho fundamental a la acción sindical (arts. 28.2 CE y 2.2.d LOLS) la restricción que comporta el que no acceda a la comisión negociadora habría de estar especialmente justificada y aquí sucede lo contrario».
Finalmente, se desestima el último motivo del recurso interpuesto por UGT (y que cuestionaba el reparto de los puestos negociadores a resultas de la obligación de recomponer la mesa de negociación instada por la AN).
B. Valoración crítica
Como he expuesto al inicio de este comentario, comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia. No obstante, la Magistrada Ureste García formula un VP defendiendo, en apretada síntesis, que el criterio de la doctrina jurisprudencial es que el eje nuclear y temporal en orden a la fijación de los niveles de representatividad es el momento de la constitución de la mesa negociadora. Esto es:
«resulta contrario a la seguridad jurídica el introducir incertidumbre sobre los niveles de representatividad con un cuestionamiento constante de éstos, sin periodo de referencia e incompatible con el desarrollo normal y estable de un proceso de negociación. Insistiremos en que la representatividad del art. 87.3 del ET ha de ostentarse en el momento inicial de la negociación del convenio colectivo y si entonces una organización sindical que no ostenta la legitimación no es convocada para la constitución de la comisión negociadora no se produce vulneración de derecho alguno».
Como principales riesgos de la asunción del criterio del pleno el VP entiende lo siguiente:
«Si atendiésemos al resultado de posteriores elecciones (se trata aquí del banco social), y correspondientes mutaciones acaecidas, se entraría, sin un sustento normativo que así lo determine, en una dinámica de incertidumbre sobre los niveles de representatividad incompatible con el curso normal y estable del proceso negociador, pudiendo llegar a impedir el acceso a la negociación a quienes tenían atribuida válidamente llevarla a término, expulsándoles del proceso aunque estaban plenamente legitimados desde el inicio, o, en otro caso, a alterar su representatividad, repercutiendo irremediablemente en el derecho de libertad sindical, en la vertiente de negociación colectiva, y vaciando de contenido el principio de representatividad en la misma, anudado al de correspondencia entre representación y unidad negociadora (STS 23 de febrero 2016, rec. 39/2015).
Sin olvidar tampoco otra perspectiva relevante: las operaciones modificadoras de la mesa de negociación que acoge la sentencia mayoritaria exigirían fijar un procedimiento y unos parámetros temporales claros para concretar cuando ha de llevarse a cabo su recomposición, cuestión compleja si, como es el supuesto, los procesos de elecciones en cada centro de trabajo se han sucedido en el tiempo; esas funciones innovadoras del procedimiento y determinantes de los lapsos a considerar, sostengo que resultarían residenciables en el propio legislador».
Y añadiendo en otro pasaje:
«Surgen así numerosos interrogantes. Entre otros si la recomposición tendrá que ser sucesiva y variar con cada nueva elección, o cual ha de ser el plazo de ejecución para proceder a la remodelación».
En definitiva, entiende que en este caso no se ha vulnerado el art. 28.1 CE porque la disminución o reducción de las posibilidades de actuación sindical no se ha producido de una manera arbitraria o antijurídica. Y añade:
«La actuación de los codemandados atendiendo al momento de aquella constitución de la mesa negociadora para medir y reconocer la representatividad de los sindicatos resultaba, según este Voto, razonada y respetuosa con el derecho fundamental diseñado en el art. 28 CE, dado que se ubica en el requerimiento de certidumbre preciso para la normalidad en el desarrollo del proceso de negociación, en las exigencias de seguridad jurídica, y, en modo alguno, puede calificarse de arbitraria o injustificada.
Recordemos aquí que la modalidad procesal que ha encauzado el litigio ha sido la de tutela de derechos fundamentales y no la de conflicto colectivo».
En mi opinión, sin menospreciar los aspectos que se formulan en el VP (y que estimo que el Pleno también tiene en cuenta, pues, las circunstancias concurrentes son las que, de forma determinante, condicionan la resolución), si lo he interpretado correctamente, la clave está en lo siguiente: como apunta el Pleno, la «seguridad jurídica (art. 9.3 CE) no puede ser un valor que lleve al extremo de impedir el ejercicio de la libertad sindical (art. 28.1 CE) y a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) a quienes están legitimados al efecto en el momento en que la negociación colectiva se reanuda con mucha posterioridad al de la constitución inicial de la comisión negociadora». Por tanto, debe mediar un paréntesis de inactividad y debe ser prolongado; y, durante este tiempo, se ha tenido que producir un cambio importante en la representatividad sindical y los afectados han debido adoptar un posicionamiento proactivo.
Estos deberían ser los factores que darían pie a la medición dinámica de la representatividad. Epecialmente porque, como apunta el propio TS, la desactualización relevante de datos que son constitutivos del proceso negociador (como, entre otros, la legitimación que se ostenta), hace que, en realidad, se esté ante una negociación diversa y que se desnaturalice la aplicación de la doctrina que ancla la representatividad en el momento de constituirse la comisión negociadora.
Es cierto que esto puede acarrear cierta incertidumbre y es muy probable que también altere las estrategías subyacentes de los negociadores, convirtiéndose, en función de los nuevos equilibrios representativos, en un acicate para mantener viva la negociación, o bien, en una rémora. En todo caso, ambos escenarios deberán ser objeto de escrutinio desde la perspectiva del deber de buena fe negocial (que, intuyo, adquirirá una importancia determinante).
Habrá que permanecer expectantes a la evolución de esta doctrina y al comportamiento estratégico que adopten los negociadores.
