A partir de la doctrina Marclean (ver aquí), como saben, en el cómputo de los 90 días de la cláusula antifraude pueden tenerse en cuenta los despidos anteriores y posteriores al despido (es lo que se conoce como la «regla del compás»).

La STS 19 de abril 2022 (rec. 1779/2019) aborda (de nuevo) la cuestión relativa a si el cómputo de las extinciones contractuales a tener en cuenta en la aplicación de las reglas del art. 51.1 del ET que delimitan el despido colectivo, debe limitarse a los periodos sucesivos de 90 días (anteriores o posteriores) al despido del trabajador demandante, o puede extenderse a otros periodos más distantes, variables y no consecutivos de 90 días, durante los que la empresa hubiere despedido a otros trabajadores por las mismas causas organizativas, productivas, técnicas o económicas.

A. Detalles del caso y recorrido judicial

Declarado el despido nulo en la instancia (por entender que no se había seguido el preceptivo cauce del despido colectivo) y desestimado el recurso de la empresa por la STSJ Com. Valenciana 8 de enero 2019 (rec. 3351/2018) – y que no podido localizar en CENDOJ.

En concreto, el actor fue despedido el 10 de junio de 2016 por causas económicas. A consecuencia del descenso de ventas de prensa escrita, la empresa demandada sufría pérdidas desde los últimos dos ejercicios. En febrero de 2015 tenía una plantilla de 215 trabajadores, pasando a 168 en diciembre de 2016, habiendo extinguido 47 contratos de trabajo en el periodo de 28 de febrero de 2015 a 14 de diciembre de 2016, al amparo del art. 52.c) del ET por causas organizativas. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida consta que la empresa reconoce siete despidos en los 90 días anteriores al despido del actor (1 de junio de 2016) y, aunque en los siguientes 90 días no hay despidos, sí que se despidió a 10 trabajadores más en noviembre y diciembre de 2016. El tribunal argumenta que desde septiembre de 2015 se producen despidos objetivos por la misma causa económica y productiva, por lo que existen indicios para apreciar el fraude de ley.

La empresa demandada, disconforme, interpone recurso de casación y, entre los diversos motivos que alega y a los efectos de rebatir el método de cómputo del período de 90 días llevado llevado a cabo, aporta como sentencia de contraste la STSJ Madrid 22 de febrero 2016 (rec. 5/2016).

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, la Sala IV admitirá el recurso de la empresa a partir de una argumentación que, ciertamente, no es novedosa, pues, se nutre de la expuesta en la STS 21 de julio 2021 (rec. 2128/2018); y que, en esencia, rechaza que el último párrafo del art. 51.1 ET pueda interpretarse en el sentido de que puedan incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiere producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de los 90 días de referencia del citado precepto.

De hecho, la STS 26 de septiembre 2017 (rec. 62/2017), antes del asunto Marclean, ya expuso que el citado período temporal «no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo (…) al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET».

La reinterpretación jurisprudencial que provoca el asunto Marclean (STJUE 11 de noviembre 2020, C-300/19) y que, en esencia (como se ha apuntado) exige que

«el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior».

No obstante, al margen del nuevo criterio para identificar el período de 90 días, el TS reitera que debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días y, al respecto, el TJUE es explícito, al indicar que los periodos han de ser «consecutivos».

De hecho, esta continuidad ya fue exigida por la STS 21 de julio 2021 citada:

«el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice «Cuando en periodos sucesivos de noventa días…», estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.»

La aplicación de esta doctrina teniendo en cuenta los detalles del caso, lleva a la siguiente argumentación del TS:

«En el supuesto enjuiciado, el despido del actor se produjo el 10 de junio de 2016, sin que en el periodo de 90 días anterior o posterior al despido objetivo se produjera el despido de un número de trabajadores superior al 10% de su plantilla. En los 90 días anteriores solo hubo siete despidos y en los 90 días posteriores no hubo ninguno. En la tantas veces citada sentencia del TS de 21 de julio de 2021, relativa a la misma empresa, argumentamos que no podemos remontarnos hasta los despidos producidos en el año 2015. Durante todo ese espacio temporal hubo varios periodos superiores a 90 días en los que no se produjo despido alguno, por lo que rompieron el necesario carácter sucesivo de los mismos, de modo que tales periodos no se solapan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiere producido algún despido computable a estos efectos».

Y para reforzar esta argumentación añade que si no se interpretara de este modo,

«Lo contrario llevaría a computar todos los despidos que por esas mismas causas del art. 52.c) ET pudieren producirse en la empresa a partir de la fecha del primero de ellos, sin ninguna clase de límite temporal, y sin respetar ese marco de periodos de 90 días que la normativa interna y la mencionada Directiva configuran como ciclo a tener en cuenta para realizar ese cómputo.»

C. Valoración final

Comparto la fundamentación y el fallo de la sentencia comentada.

De hecho, han sido diversas las resoluciones del TS exponiendo esta nueva doctrina (ver aquí). No obstante, hasta donde mi conocimiento alcanza y dadas las particularidades de los casos objeto de debate, la aplicación de esta «regla del compás» todavía no se ha materializado en la superación de los umbrales del despido colectivo (ni, por consiguiente, han emergido otras problemáticas anudadas).

Ya saben (y especialmente en todo lo relativo al despido, en general, y al colectivo, en especial), que habrá que permanecer expectantes a la aparición de nuevos testimonios (con estos temas es imposible aburrirse…).

Nota final para los suscriptores: les pido disculpas porque ayer por error les envié un borrador del «popurrí» de novedades judiciales del mes de junio (para serles sincero…, escuchando «Capricious» de Gerry Mulligan «me vine arriba» y pinché en el botón que no tocaba… 😅).

Espero enviárselo de nuevo a finales de este mes, con más novedades.