El TS en diversas resoluciones ha entendido que una empresa vulnera el derecho de huelga, cuando determinados responsables de área realizan el trabajo de los huelguistas (sustitución interna), aun cuando lo hagan por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de aquélla.

En concreto, este criterio se ha seguido en las resoluciones de 5 y 6 de mayo 2021 siguientes (no todas publicadas todavía en CENDOJ): rec. 4969/2018, rec. 4972/2018, rec. 4975/2018, rec. 4976/2018, rec. 4978/2020; rec. 4981/2018, rec. 4982/2020, rec. 4983/2018, rec. 4984/2018 y rec. 4985/2018.

A continuación se expondrá brevemente la fundamentación de estas resoluciones, siguiendo la exposición de la STS 5 de mayo 2021 (rec. 4972/2018),

A. Detalles del caso y recorrido judicial

En la empresa B.S.H. Electrodomésticos España, S.A., se inició una huelga legal el 9 de enero de 2017 que duró hasta el 26 de enero de 2017. Durante el desarrollo de la huelga, los encargados o responsables de tres áreas de la empresa «incurrieron en conductas de sustitución interna de trabajadores huelguistas, mientras estos se encontraban en el ejercicio de su derecho de huelga; … tal actuación fue llevada a cabo por propia iniciativa, y en la creencia de que podían desempeñar las tareas porque en otras ocasiones las habían realizado; …la sustitución referida fue muy minoritaria, teniendo un impacto muy reducido en relación a la incidencia muy significativa de la huelga en la producción de la empresa demandada».

El trabajador recurrente en casación para la unificación de doctrina demandó a la empresa por vulneración del derecho de huelga, solicitando una indemnización por daños y perjuicios de 491,20 euros, en concepto del salario dejado de percibir como consecuencia del ejercicio de su derecho de huelga.

La demanda fue desestimada en la sentencia del juzgado de lo social, confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra 295/2018, 11 de octubre de 2018 (rec. 279/2018), que desestimó el recurso de suplicación del trabajador.

En síntesis (siguiendo la exposición del propio TS), la sentencia recurrida parte de que los encargados o responsables de tres áreas de la empresa incurrieron en conductas de sustitución interna de trabajadores huelguistas y considera que, en principio, esta sustitución interna es un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, pero entiende que para ello «es preciso acreditar que la dirección empresarial tuvo algún tipo de intervención en el comportamiento de sustitución interna que se denuncia como vulnerador del derecho, pues en este ámbito concreto, no nos encontramos ante una responsabilidad objetiva, exigiéndose la prueba -siquiera sea indiciaria-, de un comportamiento empresarial que atenta contra el derecho que se dice vulnerado».

Además (en opinión del TSJ), como se probó en la instancia, los responsables o jefes de área que realizaron las «indiscutidas labores de sustitución de trabajadores en huelga», lo hicieron «por iniciativa propia, sin que en ningún caso recibieran indicaciones, orientaciones o instrucción alguna por parte de la empresa demandada», añadiendo que aquellos responsables de área «actuaron de la manera en que lo hicieron creyendo que podían desempeñar las tareas realizadas, porque en otras ocasiones ya las habían desarrollado».

Por ello, rechaza que los responsables de área puedan asimilarse al empresario, toda vez que «no hay prueba de que … mantengan una relación de alta dirección con la empresa, ni que puedan actuar al margen de los criterios establecidos por la empresa», y finalmente señala que su conducta «careció de afectación relevante alguna sobre el derecho de huelga ejercitado, pues ni neutralizó el paro convocado, ni aminoró de manera apreciable o privó de efectividad al mismo».

El trabajador, disconforme con este criterio, recurre en casación aportando como sentencia de contraste la STC 33/2011.

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción con la STC 33/2011 que, como señala la STS 3 de febrero 2021 (rec. 36/2019), ya ha sido seguida por otros pronunciamientos, el TS entiende que la doctrina correcta es la de STC 33/2011 y que, en síntesis, se ha vulnerado el derecho de huelga por lo siguiente:

Primero: Siguiendo la doctrina de la STC 33/2011, la pretendida «no responsabilidad» de la empresa «no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental del art. 28.2 CE.

Por el contrario, según este pronunciamiento del TC,

«no se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios», sin que pueda admitirse el entendimiento de que las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la CE y en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, «no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos».

Segundo: siguiendo con la STS 3 de febrero 2021 (rec. 36/2019), debe tenerse en cuenta que, «respecto de actos de sustitución de los huelguistas, que la empresa es responsable de los medios sometidos a su dirección y control».

Y sobre esta cuestión la STC 33/2011 concluye declarando que

«el empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco», advirtiendo que «la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse» vulnera el artículo 28.2 CE. Sobre esta exigible prevención que ha de llevar a cabo la empresa para impedir los actos de sustitución de los huelguistas, la sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina afirma que «en otras ocasiones» los responsables de área ya habían «desarrollado» esos actos de sustitución, de donde cabe extraer la conclusión de que la empresa falló en adoptar medidas de prevención para que ello no volviera a suceder».

Y, recogiendo otro pasaje de la STC 33/2011, el TS afirma que

«la sustitución de los huelguistas, sea de forma intencional o sea de forma «objetiva», produce una minoración de la presión asociada al ejercicio del derecho de huelga, mientras que la sentencia recurrida en casación unificadora parece descartar que pueda existir «una responsabilidad objetiva». También parece algo contradictorio que la sentencia recurrida considere que los responsables de área actuaron por propia iniciativa y que afirme, a la vez, que no hay prueba de «puedan actuar al margen de los criterios establecidos por la empresa».

Tercero: no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto. Como ya se recogió en la STS 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019), aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad de la huelga, el caso es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas.

y, Cuarto: el hecho de que haya resoluciones firmes sobre la ausencia de sanción administrativa por parte de la empresa (en las que ha quedado acreditado que la empresa no tuvo participación en los actos de sustitución interna de los huelguistas), no cabe aceptarse que existe cosa juzgada en sentido positivo porque «la ausencia de una infracción administrativa no es bastante como para decidir la suerte del presente procedimiento, forzosamente resuelto sobre otras bases y a partir de unos hechos probados»; y porque entonces se impugnaba una infracción administrativa apreciada por la inspección de trabajo y en el presente supuesto lo que reclama el trabajador es una indemnización de daños y perjuicios por lesión del derecho de huelga, ya se ha razonado que la STC 33/2011, de 28 de marzo, rechaza de forma expresa que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos».

C. Valoración crítica

En este caso, la valoración crítica será breve porque comparto íntegramente la fundamentación y el fallo del TS.

Como expone la citada STS 3 de febrero 2021 (rec. 36/2019) sobre el esquirolaje interno:

«la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa ‘…no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo … por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977)’ (por todas, STC 33/2011; seguida por nuestras STS/4ª de 8 junio 2011 -rec. 144/2010-, 5 diciembre 2012 -rec.265/2011-, 20 abril 2015- rec. 354/2012- y 13 enero 2020 – rec. 138/2018-, entre otras)».

A la luz de lo anterior y de acuerdo con la doctrina del TC, es lógico que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios no pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos. De otro modo, se abriría una vía que habilitaría el vaciamiento del contenido del derecho fundamental.