La STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares) ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata.

Sobre el contenido de esta importante sentencia, les invito a la lectura del análisis llevado a cabo por el Profesor Rojo en su blog. Como en otras ocasiones (y espero que no le importe), me permito la libertad de «aprovecharme» de su exhaustivo estudio y «poniéndome a su rebufo», me centre en ciertos aspectos que considero clave de esta importante resolución.

En este sentido, para poder abordar el análisis de esta sentencia creo que, con carácter previo, es conveniente llevar a cabo una «contextualización doctrinal», a partir de las siguientes referencias:

– los factores aceleradores de la «empresa-red», entre los que la posibilidad de celebrar un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata ha desarrollado un papel destacado; y

– las doctrinas del TJUE Montero Mateos (en especial, su ap. 64) y Cobra Servicios Auxiliares (y su ap. 52)

 

A. Factores aceleradores de la «empresa-red»

La “empresa-red” se ha convertido en el modelo paradigmático de organización productiva empresarial y, con ella, se ha generalizado el uso de las contratas, con la particularidad de que ya no están estrictamente asociadas a actividades complementarias e, incluso, se ha extendido al ámbito de las Administraciones Públicas.

Los factores normativos y hermenéuticos que, al albur de la libertad de empresa (art. 38 CE), han propiciado esta proliferación (cuya manifestación más visible es la generalizada irrupción de las empresas multiservicios) son, principalmente (y en apretada síntesis), los siguientes:

En primer la lugar, la validez del contrato de obra o servicio vinculada a la duración de la contrata (y que se abordará con más detalle posteriormente). De hecho, ante la pasividad de la negociación colectiva y del Legislador, este factor se ha convertido en un instrumento de flexibilidad empresarial extraordinario y una poderosa invitación a la externalización porque admite (si se me permite, casi por “arte de magia”) el recurso a mano de obra temporal que, de otro modo (a través de la contratación directa) no sería posible (por no concurrir las notas de temporalidad).

En segundo lugar, la concepción restrictiva de los siguientes conceptos previstos en el art. 42 ET:

• • “propia actividad”: adoptando la teoría del ciclo productivo [SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de noviembre 2013 (rec. 2558/2012)];
  • “salario”: no incluyendo a los salarios de tramitación [SSTS 14 de julio 1998 (rec. 3482/1997); 2 de noviembre 2000 (rec. 3210/1999); 26 de diciembre 2000 (rec. 4595/1999); y 23 de enero 2001 (rec. 1706/2000)];
  • posibilidad de concertar contratas pertenecientes al ciclo productivo, no es necesario que revista cualidad de complementaria o contingente (STS 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007); y
  • posibilidad de concertar contratas con organización puesta a disposición de la principal muy simple (devaluando el concepto de autonomía técnica de la contrata a los efectos de la cesión ilegal) [STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001)].

El tercer elemento acelerador de este proceso ha sido que la misma decisión externalizadora puede justificar una resolución por “causa de empresa” procedente:

• • Externalización limpieza (STS 20 de noviembre 2015, rec. 104/2015)
  • Externalización del servicio de lavandería de una clínica (STS 2 de marzo 2009, rec. 1605/2008).
  • Concertación con Mutua Accidentes de Trabajo servicios de prevención y medicina de la empresa (SSTS 3 y 4 de octubre 2000, rec. 651/2000 y rec. 4098/1999);
  • Exteriorización servicio de transporte y reparto a clientes de un determinado ámbito geográfico (SSTS 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; y 10 de mayo 2006, rec. 725/2005).
  • Reducción actividad en pliego como «causa de empresa» a contratista entrante si Sucesión Plantilla ex Convenio Colectivo (STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015) – ver al respeto aquí.

El cuarto factor estaría relacionado con las propias empresas auxiliares y la conceptuación de las «causas de empresa» en el supuesto de finalización de la contrata.

Si bien es cierto que la jurisprudencia impidió que la reducción de la contrata o una modificación de la misma se erigiera en una manifestación del cumplimiento del término del contrato temporal vinculado a la contrata (ver al respecto una síntesis de esta doctrina aquí), también debe tenerse en cuenta que sí podía ser suficiente para acreditar la concurrencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa contratista y, por ende, la resolución por «causas de empresa» (ver al respecto aquí también).

El quinto elemento también estaría relacionado con las propias empresas auxiliares, pues, es claro que la posibilidad de eludir los excedentes de plantilla en caso de fin de la contrata a través de ciertas reglas convencionales subrogatorias contribuye a aliviar las cargas asociadas (sin olvidar que también posibilitan que la contratista entrante no tenga que asumir a toda la plantilla de la anterior y, cuando lo hace, pueda hacerse asumiendo condiciones laborales muy beneficiosas).

La «resistencia» del Alto Tribunal a aceptar la doctrina Temco, «corregida» a partir del caso Somoza Hermo (y asumida «a regañadientes» por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016), era un factor que hasta entonces garantizaba la «fluidez» entre los contratistas y, por consiguiente, daba continuidad a la dinámica externalizadora.

El sexto elemento sería la equiparación de las condiciones de trabajo entre trabajadores de la ETT y los de la usuaria (exigida por la Directiva 2008/1004) también ha contribuido poderosamente a este fenómeno, en tanto que ha hecho de contratas y subcontratas una opción empresarialmente más atractiva. Y, más todavía, en tanto que la contratación temporal ilegal por parte de una ETT describe un supuesto de cesión ilegal (no así cuando se recurre a una contrata) y la creación de una ETT está sujeta a mayores requisitos, garantías y formalidades. La aparición de empresas multiservicio es, como saben, la evidencia más explícita de esta ventaja competitiva.

Y, finalmente, la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa (ex art. 84.2 ET) ha jugado un papel muy destacado en esta dinámica. Alimentada, a su vez, por las excepciones al principio de correspondencia establecidas en las SSTS 23 de febrero 2017 (rec. 146/2016) – validada por la STS 20 de junio 2017 (rec. 177/2016) – y 27 de septiembre 2017 (rec. 121/2016).

En este ámbito, el criterio para determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios también ha favorecido este proceso. No obstante, como saben el criterio de la “actividad preponderante” ex STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014) debe ser complementado, en función de las circunstancias particulares del caso, con el de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente (STS 11 de junio 2020, rec. 9/2019) – ver extensamente al respecto en esta entrada.

La combinación de todos estos elementos podía arrojar dinámicas, cuanto menos, «curiosas». Reparen que, sin la intervención de la contrata (como se ha apuntado), la empresa no puede acudir a una ETT, pues, asumiría el riesgo a que se declare la cesión ilegal (ante la ausencia de una causa de temporalidad que ampare el contrato de puesta a disposición). En cambio, si opta por externalizar, la contratista sí puede acudir a una ETT. En tal caso caso, las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos debían equipararse a las de los trabajadores de la contrata y no a los de la principal (y en este sentido, la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, alimentaba una espiral devaluadora de las condiciones de trabajo para conseguir ventajas competitivas en el mercado).

A resultas de todos estos factores, el “trabajador externalizado” se ha convertido en la figura prototípica en muchos sectores.

 

B. Vis expansiva de las causas de temporalidad: el contrato de obra vinculado a una contrata

La doctrina de la Sala IV recién corregida contribuía a ahondar la dualidad patológica del mercado de trabajo. Especialmente porque esta vis expansiva de la conceptuación de las causas de temporalidad posibilitaba la formalización de contratos temporales en más casos de los que, a priori, debería ser posible.

Recuérdese que la jurisprudencia (por todas, STS 20 de julio 2017, rec. 3442/2015) entiende que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado:

“a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas». Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho”.

No obstante, para el TS, la “sustantividad y autonomía propia” que caracteriza al contrato de obra y servicio abarcaba también la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que duraba la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo [Por todas, SSTS 15 de enero 1997, rec. 3827/1995; 8 de junio 1999, rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000, rec. 3134/1999; SSTS 7 de noviembre 2005 (rec. 5175/2004); 4 de mayo 2006 (rec. 1155/2005); 16 y 22 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013; y rec. 2689/2013); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015)].

Más específicamente la propia jurisprudencia ha entendido que (por todas, STS 27 de abril 2018, rec. 3926/2015),

«aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

Y hemos precisado que el contrato para obra o servicio puede apoyarse en causa válida mientras subsista la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de éste continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface».

En paralelo, como se ha apuntado, han sido diversos los intentos dirigidos a intensificar esta flexibilización por parte de las empresas contratistas en lo que a la “movilidad externa” se refiere, tanto en casos de modificación como de extinción de la contrata por parte de la comitente. No obstante, la jurisprudencia en este estadio sí ha jugado un notable papel de contención (véase al respecto aquí).

Por otra parte, el hecho de que el art. 15.5 ET condicione la conversión a indefinido cuando se superen los 24 meses en un plazo de 30 a la formalización de “2 o más contratos” también incrementa el atractivo de esta modalidad de contratación temporal (una reciente aplicación de este precepto a contratos celebrados con anterioridad al RDLey 10/2010 aquí STS 10 de diciembre 2020, rec. 1858/2018).

A su vez, mientras el mismo contratista fuera titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) la jurisprudencia entendió que no podía entenderse que ha llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008, rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008, rec. 2126/2007). El hecho de que el límite de 3 años para los contratos de obra y servicio no fuera aplicable los formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2010 (SSTS 22 de mayo 2020 (rec. 4055/2017); 27 de abril 2018, rec. 3926/2015; 19 de julio 2018, rec. 823/2017; 26 de marzo 2019, rec. 2432/2017; y 16 de enero 2020, rec. 2122/2018), posibilitaba contratos «temporales» con una duración «indefinida». Lo que, como se apuntará más tarde, será objeto de «modulación» bajo la «inspiración» del ap. 64 del caso Montero Mateos.

Si nos centramos en la verdadera fundamentación de esta causa de temporalidad, repárese que la misma descansa principalmente sobre la incertidumbre de la contrata (VICENTE PALACIO, Empresas multiservicios y precarización del empleo, 39). Y esta posibilidad era muy discutible porque en la medida que pueden prestarse servicios vinculados a la actividad ordinaria de la empresa, no puede decirse que la temporalidad quede, propiamente, definida por una “causa” (un hecho de naturaleza temporal), sino por un término – si se me permite – “puro”, esto es, una necesidad de trabajo definida por/entre comitente y contratista y, como se ha apuntado, su eventual prolongación en el tiempo

Una evidencia clara de esta discutible línea interpretativa, es que el Alto Tribunal no ha tenido dificultad para admitir que, efectivamente, concurre una causa de temporalidad en estos casos, a pesar de que las actividades contratadas respondan a necesidades permanentes de las empresas clientes y de las contratistas (entre otras, SSTS 20 de julio y 4 de octubre 2017 (rec. 3442/2015; y rec. 176/2016)]. Circunstancia que, en cambio, no admite para otros casos – porque se están ejecutando las “mismas funciones” ]SSTS 20 de octubre 2010 (rec. 3007/2009); y 20 de enero 2011 (rec. 1869/2010)].

De hecho, el criterio jurisprudencial sobre la vinculación del contrato de obra y servicio vinculado a una subvención pública cuestionaba (todavía más si cabe) la consistencia de este criterio hermenéutico. En efecto, la posibilidad de formalizar una relación temporal estructural de obra o servicios vinculada a una financiación pública ha experimentado una evolución regresiva. Si bien, en un primer estadio, la jurisprudencia admitió su legalidad [SSTS 10 diciembre 1999, rec. 415/1999; y 28 de diciembre 1998, rec. 1515/1998; 2 de junio 2000, rec. 2645/1999; 30 de abril 2001, rec. 4149/2000)], tras la promulgación de la Ley 12/2001, este criterio fue restringido.

En concreto, según la STS 21 de marzo 2002 (rec. 1701/2001), “No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal”. Añadiendo que “del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de un concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian”. De modo que “de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores”. Por tanto, siguiendo con la STS 10 de abril 2002 (rec. 2806/2001), “la admisión de la aplicación de esta modalidad contractual [contrato de obra o servicio] en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración”.

Planteamiento extendido posteriormente a las entidades sin ánimo de lucro, SSTS 31 de mayo 2004 (rec. 3882/2003); y 8 de febrero 2007 (rec. 2501/2005). En cambio, entre otras, en virtud de la SSTS 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015) y 20 de febrero de 2018 (rec. 4193/2015) se ha considerado adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica . Ver también las SSTS 8 de junio 2017 (rec. 1365/2015); y 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015). Y, en relación al servicio de colaboración social, es interesante la lectura, entre otras, de la STS 16 de mayo 2017 (rec. 3653/2015). Y, más recientemente, véase la STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017).

 

C. El caso Montero Mateos

En el marco de la controversia derivada del caso de Diego Porras 1 y a la luz del apartado 64 del caso Montero Mateos, el Tribunal Supremo dio un primer paso cuestionando la validez del contrato de obra vinculado a la duración de una contrata. Si bien es cierto que, como se ha apuntado anteriormente, el límite de 3 años para los contratos de obra y servicio no era extensible a los celebrados con anterioridad al RDLey 10/2010 a la luz de esta doctrina del TJUE, la Sala IV optó por «modular» su propia doctrina.

Como saben, en el citado apartado 64 el TJUE entiende que una relación con un fin imprevisible y una duración inusualmente larga debe ser calificada como indefinida.

Pues bien, la Sala IV (sin citar este ap. 64) calificará como indefinidos los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en 4 resoluciones de 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017):

– En los rec. 824/2017 y rec. 972/2017 [Ponentes: L. Arastey; y J. M. López García, respectivamente] se habla, sin citar al caso «Montero Mateos», de «expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo».

– En el rec. 823/2017 [Ponente: Magistrado A.V. Sempere] se habla (sin citar tampoco este caso en este estadio de la argumentación) de: «prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota».

Doctrina seguida posteriormente por las SSTS 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017); 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); y 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017); 16 de enero 2020 (rec. 2122/2018); 3 y 26 de marzo 2020 (rec. 3566/2017; rec. 2432/2017); y 7, 14 y 31 de mayo 2020 (rec. 88/2017; rec. 1396/2017; rec. 3704/2017).

Planteamiento que es recogido en la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) objeto de este comentario. Lo que, dicho sea de paso (y como apunté en otra ocasión), no deja de «contrastar» con la «reinterpretación» que ha llevado a cabo el Tribunal Supremo (STS 5 de diciembre 2019, rec. 1986/2018) sobre el famoso ap. 64, al entender que «inusualmente largo» debe referirse a «injustificadamente largo».

Aunque probablemente se pueda decir que ambas doctrinas tienen vidas «independientes», pues, las 4 resoluciones de 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017) se dictan sin citar el ap. 64, estarán conmigo que (en una perspectiva «histórica») ambas comparten la misma «trayectoria» (de ahí que creo que es controvertido que puedan mantenerse simultáneamente en el tiempo).

 

D. El caso Cobra Servicios Auxiliares

En el marco de la controversia alrededor del caso de Diego Porras, el TSJ de Galicia planteó 3 cuestiones prejudiciales a propósito de las diferencias indemnizatorias derivadas de la extinción de una contrata para los contratos de obra y servicio cuya duración esté vinculada a la misma y de la prevista para los contratos indefinidos en las resoluciones por “causas de empresa” [Autos (2) 27 de diciembre 2017 (rec. 3245/2017; y rec. 3105/2017); y 29 de diciembre 2017 (rec. 2970/2017). Aspecto que también se plantea en el VP a la STSJ Cataluña 23 de noviembre 2017 (rec. 4457/2017)].

El TSJ, partiendo de la base de que el contrato de obra o servicios vinculado a la duración de una contrata es un contrato temporal, entiende que la distinta indemnización prevista con respecto a los trabajadores indefinidos que ven extinguido el contrato en virtud de un despido colectivo describe una diferencia de trato en relación a una “condición de trabajo” (ex de Diego Porras).

La STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility, de Diego Porras (2) y Sindicato Nacional de CCOO de Galicia, entendió que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos en estas situaciones.

No obstante, la particularidad del caso es que el TJUE, en el apartado 52 de la sentencia, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

En concreto, la literalidad del citado apartado es

«corresponde al tribunal remitente examinar si, habida cuenta de que los contratos de trabajo por obra o servicio de que se trata en los litigios principales estaban vinculados a la duración de la contrata y esta se resolvió anticipadamente, es preciso considerar que se puso fin a dichos contratos de trabajo, antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado, por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y si, por consiguiente, procede conceder a los interesados la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto» (una valoración crítica a esta importante sentencia aquí).

No obstante, obviando el contenido de este ap. 52, recientemente, las SSTS 19 de marzo 2020 (rec. 4349/2017); 2 de abril 2020 (rec. 4161/2017); y 16 de julio 2020 (rec. 4468/2017), han entendido que, en la finalización de la contrata que desemboca en despido colectivo para personal fijo y terminación del contrato temporal, no hay despido improcedente, sino terminación subsumible en el art. 49.1.c) ET.

Doctrina que, siendo citada por la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), debe entenderse que ha quedado superada.

 

E. La STS 29 de diciembre 2020

La contextualización llevada a cabo en los epígrafes anteriores, permite una aproximación más ajustada a la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) – y que el Prof. Rojo ha calificado como la más importante del año 2020.

Y creo que pueden destacarse cuatro factores clave

Primero: Es importante tener en cuenta que el contrato de trabajo objeto de controversia se inició en 2000 y, por consiguiente (como apunta la propia resolución), al ser anterior al RDLey 10/2010, no estaría sujeto al límite de 3 años, pero sí al contenido de la doctrina de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017).

Sin embargo, la sentencia no se limita a reiterar este enfoque sino que añade (en lo que considero que es la parte central de su argumentación y por ello transcribo prácticamente en su integridad):

«no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales (…)

Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender. La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET. En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal».

Segundo: el TS entiende que si no se modifcara esta doctrina se estaría poniendo en peligro la garantía buscada por la Directiva 1999/70, esto es: «la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación» y el establecimiento «de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» (Cláusula 1).

Especialmente porque,

«en este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas».

Tercero: Los flujos variables de la demanda que experimentan estas empresas no pueden verse colmados con el recurso a la contratación temporal.

El excedente de plantilla que pueda derivarse de la pérdida de una contrata, deberá paliarse con una política de contratación que anticipe esta contingencia (respecto de las jornadas y tiempos de trabajo – tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,…), como la adaptación de las condiciones de trabajo, adaptando su contenido sobrevenidamente y/o bien el recurso a la resolución por causas de empresa.

Cuarto: Una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal.

 

F. Valoración final: la «magia» se ha evaporado

No cabe duda que la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) describe un verdadero leading case. Como apunta el TS, no tenía sentido que de la simple externalización de una actividad emergiera una causa de temporalidad inexistente si se acudía a la contratación directa.

La «magia» de la externalización (que he apuntado al inicio de esta entrada) se ha evaporado …

Y, como el Prof. Rojo, también me complace saber que el TS haya corregido su doctrina.

De hecho, aunque la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) no lo explicite, el TJUE en el ap. 52 del caso Cobra Servicios Auxiliares estaba cuestionado la coherencia de esta doctrina interna.

A estas alturas, es difícil proyectar los efectos que esta resolución pueda tener en el mercado de trabajo (por ejemplo, no puede saberse si la tasa de temporalidad se reducirá, o bien, las empresas – con la «esperanza» de no ser sancionadas -, insensibles al cambio, seguirán acudiendo a una contratación temporal ilícita).

Por otra parte, teniendo en cuenta la poderosa inercia empresarial en la que la doctrina recién corregida quedaba integrada, es poco probable que la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) sea capaz de neutralizar por sí misma la precariedad asociada al trabajo externalizado.

Es, sin duda, un paso (muy) necesario pero, probablemente, no suficiente. La prioridad del convenio colectivo de empresa sigue erigiéndose en un poderoso instrumento dirigido a crear ventajas competitivas y la multiplicidad funcional de las empresas multiservicio todavía describe un punto ciego a partir del cual, y sobre la base de lo que se conoce como «economía de la manipulación» (ver aquí), se están obteniendo beneficios inusuales o superiores a los ordinarios.

En este sentido (como expuse aquí), en la línea del caso Ruhrlandklinik,

¿cuánto más se tardará en suscitar la aplicación de la Directiva 2008/104 de ETT a estos casos y exigir la equiparación de condiciones con los trabajadores de la principal?

En todo caso, no conviene olvidar que la externalización productiva está profundamente arraigada (y en muchos sectores no sólo opera como un mecanismo dirigido a obtener una ventaja competitiva a través de la devaluación de las condiciones de trabajo).

Ya ven que quedan muchos frentes abiertos. Es posible que, a lo largo del 2021 (si la pandemia nos lo permite), puedan aclararse alguna de estas cuestiones.

Feliz año y, sobre todo, cuídense!