La aplicación del art. 44 ET en los supuestos de sucesión de plantilla en actividades intensivas en mano de obra (o desmaterializadas) acumula en los últimos años una conflictividad notable. Como saben, el TJUE, con doctrina Somoza Hermo, ha ratificado que la asunción por parte de la contratista entrante de una parte esencial de la plantilla de la saliente precipita la aplicación de las reglas subrogatorias sin excepción.

En las subrogaciones convencionales esta doctrina exige que se ponga el foco de atención en dos factores determinantes: el cumplimiento de los requisitos formales convencionalmente previstos (y las consecuencias derivadas de su cumplimiento parcial o incumplimiento – una exposición detallada al respecto en este enlace) y la (siempre compleja) evaluación de si la plantilla asumida puede ser calificada o no como «esencial» (en términos cuantitativos/cualitativos) – aspecto, este último, – como saben – extensible a cualquier supuesto desmaterializado (una exposición detallada al respecto en este enlace).

Y, todo ello, sin perjuicio, de la reciente doctrina Grafe y Pohle del TJUE (que, en esencia, entiende que en actividades materializadas la asunción de una parte esencial de la plantilla, sin transmisión de elementos materiales – porque son obsoletos – puede ser suficiente para entender que se ha producido un traspaso – ver extensamente aquí).

Al margen de este último giro interpretativo del TJUE (y de su, por el momento, desconocido impacto a nivel interno por su carácter reciente), es importante tener en cuenta que en actividades materializadas la negociación colectiva también puede prever la subrogación de plantilla sin que se produzca el traspaso de los elementos materiales (tangibles/intangibles) necesarios para el desarrollo de la misma. En tal caso, la contratista entrante debe asumir a los trabajadores de la saliente y con los efectos que prevea el propio convenio, pero esto no es suficiente para entender que se ha producido un traspaso (y, por consiguiente, no debe aplicarse el art. 44 ET).

Pues bien, sobre este último supuesto descrito se centra la STS 18 de febrero 2020 (rec. 1682/2017).

El objeto de esta entrada es analizar esta importante sentencia y exponer algunas objeciones al fallo, pues, entiendo que podría estar proyectando un incentivo perverso.

 

A. Detalles del caso

El origen del conflicto se encuentra en las demanda de conflicto colectivo presentada por dos sindicatos con el propósito de que se declare el derecho de los trabajadores que prestaban servicios en una empresa de ambulancias a ser subrogados (todos) en la nueva concesionaria.

La saliente, a pesar del contenido del convenio colectivo, no aportó toda la documentación específicada (en concreto: «fotocopia compulsada de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, así como de los títulos habilitantes para el desempeño del puesto de trabajo, fotocopia compulsada de los TC1 y TC2 de los últimos siete meses, copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado, así como copia de los documentos en los que se haga constar que los trabajadores han recibido de la empresa cesante su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna»).

Declarado en la instancia el derecho a ser subrogados, por entender que los datos no aportados son irrelevantes, el mismo es confirmado por la STSJ CLM 9 de febrero 2017 (rec. 338/2016).

La empresa entrante, disconforme con la resolución, plantea recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STSJ CLM 30 de mayo 2014 (rec. 49/2014).

 

B. Fundamentación

La STS 18 de febrero 2020 (rec. 1682/2017), como se ha apuntado, inicia la fundamentación indicando que lo que no se está discutiendo es si se produce una subrogación de empresa, pues, al tratarse de una actividad no intensiva en mano de obra («implica la aportación de una infraestructura material relevante para atender el servicio»), la asunción de una parte esencial de la plantilla no es determinante para precipitar la aplicación del art. 44 ET.

En cuanto al alcance que ha de otorgarse a las obligaciones documentales que imponen los convenios colectivos cuando en ellos se establece el deber de subrogación en el cambio de empresa y tras la pérdida de una contrata, la sentencia sintetiza el criterio de la Sala 4ª al respecto:

– Las medidas de estabilidad en el empleo que prevean los convenios colectivos de esta naturaleza

«pasa por la necesidad de poner en conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio la información que afecta a las condiciones de empleo y seguridad social que mantienen los trabajadores afectados, para lo cual se especifica una determinada documentación que la empresa cesante deberá poner a disposición de la entrante».

Esta obligación «es una condición sine qua non a fin de que opere la subrogación convencional».

– No obstante «determinadas circunstancias que atiende a la finalidad que se persigue por la norma convencional, permiten que aquella obligación no sea interpretada en términos absolutos» (criterio que ha sido recogido en diversos pronunciamientos – el más reciente, recogiendo la doctrina sobre la materia, STS 31 de marzo 2016 (rec. 2282/2014).

– A la luz de lo anterior y tras repasar la literalidad del art. Convenio Colectivo de la Comunidad del sector de Transporte de enfermos y accidentado en ambulación para CLM, y del art. 27 del Convenio Colectivo Estatal, concluye que no existe obligación empresarial de subrogación por la empresa adjudicataria porque, a diferencia de lo sostenido en suplicación,

«no es posible concluir que es intrascendente la aportación de las nóminas de los seis últimos meses o de, al menos, los meses inmediatos anteriores a la pérdida de la contrata, mediante las cuales se va a acreditar el cumplimiento del pago de los salarios. Como tampoco se puede admitir que sea prescindible la aportación de los TC1 y TC2 de los seis últimos meses o, por lo menos, de los inmediatos anteriores al cambio de contratista, u otro documento del que obtener que se está al día en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Y lo mismo cabría decir de la falta de aportación de los contratos de trabajo para poder identificar y contrastar que los listados se correspondían con aquellos. Todo ello, además, cuando se evidencia que la empresa cesante no había abonado a sus trabajadores los salarios del mes de noviembre.

La única documentación que facilitó la empresa saliente fueron listados de trabajadores, con indicación del tipo de contrato, categoría profesional, número de DNI y de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad en empresa, domicilio. De esta documentación no es posible pensar que la empresa adjudicataria pudiera conocer las condiciones laborales que mantenían los trabajadores con la saliente, ni si estaba al corriente en sus obligaciones económicas».

– Finalmente, apunta que

«ninguna repercusión tiene el hecho de que la empresa entrante haya contratado a todos los trabajadores de la saliente para, con base en ello, tener por cumplida la obligación de ésta de facilitar la documentación necesaria e imprescindible que le impone el convenio colectivo y con ello obligar a la adjudicataria a subrogarse en su personal. De esa circunstancia no se obtiene que la empresa pudiera conocer la situación laboral en la que se encontraban los trabajadores con su empresa. La única circunstancia laboral que la empresa adjudicataria podía haberle avocado a ello era que los trabajadores que contrataba habían atendiendo la misma contrata que ahora ella asumía y, por tanto, podía presumir que tuvieran experiencia profesional y conocimiento del servicio que debía atender pero no otras condiciones laborales de suma relevancia como era el salario y conceptos salariales que percibían, ni si existía cumplimiento de su pago y del pago de las cotizaciones a la seguridad social, etc., lo que se constata con la documentación que no fue entregada.

En fin, que aunque es cierto que los trabajadores afectados por el conflicto al ser contratados por la nueva empresa no han mantenido los derechos que pudieran ostentar en la anterior, sin que se activara frente a las empresas implicadas acción de despido alguno, colectivo o individual, es lo cierto que, no estando ante una sucesión de empresa legal, siendo una subrogación convencional, no es posible alcanzar solución distinta ante la necesaria aplicación de la norma que rige sus relaciones laborales».

 

C. Valoración crítica

Creo que es muy importante, como se ha apuntado, partir de la idea de que se trata de un supuesto de sucesión de plantilla al margen del art. 44 ET (y de la Directiva 2001/23) y, en este específico supuesto, al incumplirse las obligaciones formales (en opinión del TS), también ajeno al contenido previsto en el convenio colectivo.

Si bien es cierto que, en estos casos, las normas convencionales son «soberanas» para estipular los requisitos y efectos de la subrogación, también lo es que si se incumple estas reglas y, a pesar de ello, la entrante asume total o parcialmente la plantilla de la anterior, no puede exigirse que se apliquen los efectos que el convenio colectivo ha anudado (especialmente, si no concurren circunstancias similares a las presentes en el citado caso Grafe y Pohle).

Dicho esto, a mi entender, la cuestión clave que debe dilucidarse aquí es si se ha dado cumplimiento a la obligación de aportar la «documentación imprescindible». Y, más específicamente, qué debe entenderse por «imprescindible». Esto es, si debe ser «imprescindible» para que sea posible la novación subjetiva (esto es, la»simple» contratación de los trabajadores por la entrante), o bien, además, debe ser «imprescindible» para poder conocer la «situación laboral en la que se encontraban los trabajadores cedidos» con anterioridad al cambio de contratista.

Es cierto que la jurisprudencia ha optado por esta segunda interpretación:

«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002).

No obstante, en mi modesta opinión, creo que también puede ser interesante abordar esta cuestión tratando de determinar a quién beneficia el cumplimiento parcial de estas obligaciones formales y, por consiguiente, modalizar la respuesta en función de los incentivos que proyecta el criterio jurisprudencial.

A mi modo de ver, en este caso, tanto la empresa saliente como la entrante obtienen un provecho, pues, la primera se desprende del excedente de plantilla sin coste (no tiene que despedirlos) y la entrante incorpora a los trabajadores con el contador de la antigüedad a cero. Y, por este motivo, los trabajadores, si bien mantienen su contrato de trabajo, lo hacen en condiciones peores.

Desde este punto de vista, pudiendo la saliente suministrar toda la información (y así asegurarse que se desprendería de todos los trabajadores) y la entrante exigirlo o condicionar la contratación de la plantilla a su conocimiento (para conocer la carga real que asume), cabe la posibilidad de que la omisión de la documentación responda a un intento deliberado de evitar los efectos derivados de las reglas subrogatorias convencionalmente previstas.

Por este motivo, si el proceso de transmisión de información entre la saliente y la entrante no es «absolutamente transparente» para los trabajadores afectados y/o sus representantes (de modo que puedan actuar en consecuencia en función del flujo de información), creo que la solución jurisprudencial no debería arrojar un resultado que, precisamente, penaliza a los que menos control tienen sobre el mismo.

A la luz de todo lo anterior (y salvo que esté errado en mis valoraciones), creo que el criterio de suplicación debería haber prevalecido (y, por consiguiente, bastaría que la documentación fuera imprescindible para que la contratación sea posible). De otro modo, con el criterio del TS, el incentivo para las empresas afectadas podría acabar siendo perverso.