La sucesión de plantilla en las actividades desmaterializadas gravita fundamentalmente sobre los siguientes parámetros:

– qué es una actividad desmaterializada (ver al respecto aquí)

– determinación si la empresa entrante está sometida al ámbito de aplicación funcional del convenio de la saliente (ver al respecto aquí).

– cumplimiento de los requisitos formales previstos convencionalmente para la cesión de la plantilla (al menos, hasta que no se haya asumido una parte esencial de la plantilla – en cuyo caso, deben tenerse por no puestos) – ver al respecto aquí.

– la determinación de si se ha asumido una parte esencial de la plantilla en términos cuantitativos y de competencia (como acaba de recordar recientemente el TJUE en el asunto Grafe y Pohle – ver extensamente aquí).

Pues bien, el TS acaba de dictar tres sentencias que directa o indirectamente abordan aspectos de las tres primeras cuestiones. El objeto de esta entrada es hacer una breve síntesis de la doctrina que contienen:

 

A. Qué es una actividad desmaterializada

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), aborda la cuestión relativa a la posible aplicación del art. 44 ET provocada por la asunción de una parte esencial de la plantilla de la anterior.

A pesar de que, como se apuntará en el epígrafe que sigue, la contratista entrante no queda afectada por el convenio colectivo de la saliente, se da la circunstancia que ha asumido a 17 de los 26 trabajadores de esta. Lo que lleva a plantear si no se trata de un supuesto de sucesión de plantilla en actividad desmaterializada.

Pues bien, sin emplear esta terminología ni tampoco conceptualizar esta cuestión, el TS descarta que se trate de un supuesto de este tipo, especialmente, sobre la base de la inversión económica llevada a cabo por la entrante (de más de 190.000 €) en medios materiales, informáticos y vehículos.

En concreto,

«No puede estimarse que exista la llamada ‘sucesión de plantillas’ que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

 

B. Subrogación y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), anteriormente citada y como se ha avanzado, descarta que las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad Autónoma de Madrid sean aplicables a una empresa que se dedica a la explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.

En concreto, el TS entiende que

«no puede estimarse que la contratista estuviese sometida al Convenio de la Construcción, porque no realizaba las actividades propias del ámbito de aplicación del mismo, sino otras ajenas a él, como las de explotación de sistemas de seguridad y controles de vigilancia y al mantenimiento de esos sistemas, pero no a tareas de reparación o construcción de túneles y otras calzadas».

 

C. Requisitos formales ex convenio colectivo

La STS 28 de enero 2020 (rec. 1460/2017) entiende que para la determinación de la documentación que debe darse a la empresa entrante, deben entregársele no solo los documentos que dice el convenio (en este caso autonómico), sino, también, los del convenio del sector que tiene un ámbito más amplio (en este caso, estatal) y establece mayores exigencias sobre el particular.

Especialmente porque

«La concurrencia y preferente aplicación del convenio sectorial viene recogida en los artículos 82-2, 83 (2-3), 84 y 85, entre otros, de los que se deriva la fuerza vinculante de los convenios colectivos sectoriales y su preferente aplicación, máxime cuando, como aquí ocurre no consta su impugnación judicial, ni los efectos de la misma, conforme a nuestra sentencia de 25 de abril de 2019, lo que como regla general comporta su validez.

Consecuentemente, el artículo 84-3 del ET permite que durante la vigencia o antes de un convenio colectivo de empresa, se negocie un convenio sectorial que tenga preferencia en su aplicación por su carácter general y unificador, salvo pacto en contrario cual se deriva de lo dispuesto en el primer párrafo del convenio sectorial que nos ocupa».

Por consiguiente, concluye que

«las normas del Convenio Colectivo autonómico de la demandada sobre subrogación deben ser completados por las que sobre ese particular se contienen en el Convenio Estatal sobre la materia»

Por otra parte, la STS 31 de enero 2020 (rec. 3634/2017), siguiendo el criterio de la STS 1 de marzo 2018 (rec. 2394/2016), en el marco del sector de contact center, ha entendido que la contratista entrante no ha hecho una aplicación adecuada de los parámetros marcados en el convenio colectivo al hacer tabla rasa en cuanto al criterio de antigüedad – que supone el 50% de la puntuación total en el proceso de selección – concediendo la misma puntuación a todos aquellos que llevaran más de 3 meses en el servicio, lo que es tanto como anular dicho parámetro de valoración.

En concreto,

«el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma»

De modo que

«En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE (SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA [la entrante] como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación».

 

D. Valoración crítica

Comparto la fundamentación de las tres resoluciones brevemente descritas. Y, en particular, de la STS 31 de enero 2020 (rec. 3634/2017) y, más específicamente, en lo relativo a las consecuencias derivadas del incumplimiento por la entrante de los criterios de baremación convencionalmente previstos. Especialmente porque, tratándose de un supuesto (contact center) en el que la doctrina del TS entiende que no es aplicable el art. 44 ET (sin perjuicio de si debería ser objeto de reinterpretación a la luz del asunto Grafe y Pohle), la solución alcanzada es especialmente acertada para tratar de neutralizar las estrategias fraudulentas dirigidas a evitar la sucesión de plantilla.