La STS 23 de enero 2020 (rec. 157/2018) se refiere a la demanda de un Ayuntamiento que solicita la impugnación de un convenio colectivo sectorial por lesividad, porque le obliga a abonar las diferencias salariales (por un importe de casi 10 millones de €), lo que le impediría cumplir con sus obligaciones de estabilidad presupuestaria, financiera y de gasto exigidas legalmente, así como el Plan de Ajuste diseñado para alcanzar dichos fines.
El TS, corrigiendo el criterio de la instancia (STSJ Andalucía\Granada 12 de abril 2018, rec. 37/2017), que entendía que no podía ser calificado como tercero perjudicado, estima que el Ayuntamiento tiene legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por lesividad.
En concreto, la sentencia recurrida niega la condición de tercero al Ayuntamiento porque controla plenamente a LIMDECO (tiene el 100% de las acciones) y ésta tiene la consideración de empresa mercantil pública y afectada en cuando a los incrementos salariales a lo fijado anualmente por la Ley en los Presupuestos Generales del Estado. Además, asume la totalidad de sus costes, ya que dicha mercantil pública no tiene más ingresos que los aprobados en los Presupuestos Municipales, lo que comporta (ex SSTS 14 de mayo 2014, rec. 1467/2013; y 4 de febrero 2015, rec. 96/2014) que el Ayuntamiento ostente la condición de «empresario cotitular» o «empleador plural» junto con LIMDECO.
Veamos, a continuación una síntesis de la argumentación del TS para casar la sentencia del TSJ de Andalucía.
A. Fundamentación
Los motivos que llevan al TS a entender que el Ayuntamiento tiene la condición de tercero y por consiguiente con legitimidad para impugnar el convenio colectivo por lesividad son los siguientes:
Primero: El art. 165.1.b LRJS reconoce legitimación para impugnar el convenio a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado, cuando el convenio se impugne por lesividad, precisando, seguidamente, que no se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. Además recuerda que la finalidad del procedimiento de impugnación de convenio, ya sea por ilegalidad o lesividad, es la nulidad total o parcial del convenio y que los efectos jurídicos de la nulidad del convenio se producirán ex tunc (STS 15 de junio 2010, rec. 2923/2009 – recogiendo doctrina de las SSTS 19 de febrero 2010, rec. 1734/2009; 15 de marzo 2010, rec. 2275/2009; 12 de abril 2010, rec. 1736/2009; y 14 de mayo 2013, rec. 1312/2012).
Segundo: Cuando la impugnación del convenio se funda en su lesividad, deberá constatarse si el mismo lesiona gravemente el interés de terceros. Y, como apunta la sentencia, esto obliga a comprobar si su contenido es lesivo para ese interés y profundizar sobre el contenido de la lesividad.
En este sentido, la STS 15 de marzo 1993 (rec. 1730/1991), ha precisado que la impugnación del convenio por lesividad requiere,
«que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico»,
Lo que implica que debe determinarse si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico.
En términos similares, la STS 6 de diciembre 2001 (rec. 4769/2000), identifica como requisito constitutivo para la nulidad del convenio por lesividad que el tercero acredite la concurrencia de lesión grave e ilegítima en el contenido del convenio impugnado.
Así pues, concluye,
«el concepto de tercero se reserva a quienes no están dentro del ámbito de aplicación del convenio, en tanto que destinatarios de las normas o regulaciones contenidas en aquél, siempre que su regulación afecte y perjudique gravemente sus intereses legítimos» (SSTS 21 de octubre 2010, rec. 59/2009; 11 de febrero 2014, rec. 742/2013; 22 de diciembre 2015, rec. 53/2015; y 27 de septiembre 2016, rec. 203/2015).
Tercero: la STS 21 de octubre 2010 (rec. 59/2009), entiende que
«la legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por lesividad ha de ponerse en relación con el objeto del procedimiento, concluyendo que, si la parte demandante no está incluida en el ámbito funcional del convenio, pese a lo cual es quien abona las retribuciones pactadas en el convenio por imperativo legal, no cabría negar en abstracto ‘…a la Administración – pagadora – legitimación para accionar frente a pactos salariales suscritos por los negociadores del Convenio'».
Cuarto: teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el TS entiende que, aunque se haya acreditado que el Ayuntamiento ostenta el 100% de las acciones de LIMDECO que dicha sociedad, a la luz del art. 38.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, ostenta plena e independiente personalidad jurídica respecto del Ayuntamiento, sin que se haya acreditado de ningún modo que sea éste quien ostente el poder directivo de la empresa.
Tampoco entiende que sea relevante que el Ayuntamiento abone íntegramente los gastos de LIMDECO (pues, es una derivada obligatoria de los arts. 164.1.c y 166.1.b RDL 2/2004 que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).
Por consiguiente, concluye
«LIMDECO es una sociedad mercantil local, cuyo capital social se suscribió íntegramente por el Ayuntamiento de Motril, porque así lo dispone la ley y sus ingresos provienen exclusivamente de los Presupuestos Generales de dicho Ayuntamiento, en cumplimiento de la normativa legal de las haciendas locales, sin que se haya acreditado, de ninguna manera, que LIMDECO carezca de dirección propia, sea una sociedad aparente o que no haya desplegado sus medios personales y materiales en el cumplimiento de su objeto social, no vemos razón para considerar que sus trabajadores lo son también del Ayuntamiento de Motril».
Y refuerza la idea de que LIMDECO ha actuado como empresario porque suscribió como tal un Convenio de empresa (para los períodos 2004-2006 y 2014-2020). Y entiende el TS que no es relevante que este último esté pendiente de aprobación por el propio Ayuntamiento, pues,
«éste es el que debe incluir en sus Presupuestos Generales los gastos de sus sociedades mercantiles locales y se ha probado, en todo caso, que ese convenio se está aplicando a los trabajadores de LIMDECO. Estamos, por tanto, ante una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios y no se aprecia ninguna intención de defraudación (STS 11 de julio 2012, rec. 1591/2011)».
Quinto: a partir de la idea de que una Administración sin Convenio propio no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que ni ha formado parte ni está representada por los firmantes del mismo (STS 6 de mayo 2019, rec. 4452/2017) y que el Ayuntamiento no estuvo representado por la Asociación empresarial (ASELIP) que negoció el convenio impugnado y que ha quedado probado que nunca ha sido empleador directo de los trabajadores de LIMDECO, ni ostentó tampoco la condición de empleador plural con dicha mercantil, el TS concluye que no está incluido en el ámbito funcional del convenio y por ello ostenta la condición de tercero.
En conclusión,
«No nos parece indicativo de la condición de empleador del Ayuntamiento, ni consideramos tampoco que se autoproclamara coempresario con LIMDECO, porque admitió su obligación de pago de las retribuciones de los trabajadores de su sociedad mercantil local, puesto que dicho pago se efectúa por imperativo legal, sin que se haya probado en absoluto que el Ayuntamiento, a diferencia de los supuestos examinados más arriba, ejerciera funciones de dirección general o particular en la empresa citada. – Por dichas razones, concluimos que el Ayuntamiento recurrente está legitimado activamente para impugnar el convenio, puesto que ha identificado la concurrencia de un perjuicio grave, cuya emergencia imputa a las tablas salariales del convenio, por lo que cumple con las exigencias, requeridas por el art. 165.1.b LRJS, sin perjuicio de que consiga acreditar la concurrencia del mencionado perjuicio».
B. Valoración crítica
En relación a la fundamentación de esta resolución me gustaría compartir algunas reflexiones.
Primera: en relación al argumento de la imperatividad normativa como elemento determinante para confirmar el carácter de «tercero» del Ayuntamiento con respecto a la sociedad mercantil local de su titularidad, creo que es importante tener en cuenta que la decisión de crear una entidad de esta naturaleza radica en una decisión previa voluntaria (esto es, no imperativa).
El argumento del TS tendría, en mi modesta opinión, más fuerza si todos los entes locales estuvieran legalmente obligados a constituir una sociedad en estas circunstancias. Dado que (salvo error u omisión) no parece ser el caso, una vez que el consistorio ha tomado la decisión de organizar el servicio de limpieza de este modo, no veo cómo esta voluntariedad queda neutralizada (o desaparece) por la sujeción a las reglas que disciplinan esta opción libremente elegida.
Segunda: Desde el punto de vista del concepto de grupo de empresas, el planteamiento mantenido por el TS también suscita alguna objeción, pues, aunque la jurisprudencia sostiene el carácter no patológico de este concepto (véase, por ejemplo, los casos Aserpal o Tragsa – ver aquí una síntesis), repárese que en el caso analizado lo condiciona a la acreditación de una defraudación (lo que sería determinante para exigir responsabilidad – pero, quizás, no debería ser exigible para entender que no se es un «tercero» a los efectos de la impugnación).
y, Tercera: aunque la sentencia entiende que esta doctrina no es contraria a la expuesta en las SSTS 14 de mayo 2014 (rec. 1467/2013); y 4 de febrero 2015 (rec. 96/2014) – relativas a sendos despidos de trabajadores que habían prestado servicios en el marco de una pluralidad empresarial -, creo que también debe tenerse en cuenta el contenido de la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016) – y que no se cita en la sentencia objeto de comentario.
Este caso se refiere a un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos en el que el Alto Tribunal, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, entiende que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos. Aunque, el Tribunal Supremo podría argumentar que las circunstancias de este caso no son coincidentes con las presentes en la resolución objeto de este comentario, este supuesto es especialmente relevante pues cuestiona explícitamente la condición de «tercero» de un Ayuntamiento con respecto a una empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos locales.
En concreto, se afirma
«esa general inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros no sería predicable de una cláusula -la de asunción de los trabajadores por los respectivos Ayuntamientos en supuesto de inviabilidad de la empresa pública y de asunción de la gestión- respecto de la que tales Administraciones Locales no pueden en puridad calificarse de «terceros», en tanto que «Giahsa» es una empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos locales y precisamente por la Mancomunidad de la que el Ayuntamiento demandado forma parte; y menos aún respecto de la asunción directa del servicio, porque ello ya no sería consecuencia de la previsión convencional, sino más rectamente de la norma laboral y de la jurisprudencia.
Tengamos en cuenta que entre las diversas modalidades en la gestión de los servicios públicos [al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre], en la actualidad reguladas por el art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], se haya la creación de una «entidad pública empresarial local», y aunque no cabe duda que estas formas de «gestión indirecta» comportan -en ello se coincide con el recurso una titularidad empresarial que no cabe atribuir extensivamente a los entes locales titulares originales del correspondiente servicio [sobre ello, SG 11 de febrero 2016 – rec. 98/2015-], de todas las maneras -y aquí discrepamos del Ayuntamiento recurrente-, de lo que aquí se trata no es de extenderle la titularidad empresarial por el sólo hecho de titular del servicio público o creador de la entidad empresarial, sino tan sólo de imputar a los Ayuntamientos, creadores indirectos -a través de la Mancomunidad- de la sociedad pública instrumental, de una previsión convencional que directamente les afecta y que en manera alguna puede considerarse «ajena» e inaplicable a ellos, habida cuenta del régimen jurídico tutelar que respecto de tales sociedades les corresponde [vid. art. 47 Ley 5/2010, de 11/Junio]».
A la luz de lo anterior, creo que el criterio mantenido por la sentencia objeto de comentario plantea algunas objeciones que cuestionan la solidez de la argumentación esgrimida.
