La jurisprudencia, a partir de la STS 15 de abril 1999 (rec. 734/1998), y apartándose de la doctrina mantenida con anterioridad, entiende que no procede la aplicación de las reglas subrogatorias, a las situaciones en las que los trabajadores de una sociedad en crisis (quebrada o concursada) y que han sido despedidos intentan mantener su empleo a través de la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral (normalmente, adquiriendo los activos propios de la empresa en liquidación – adjudicados en pago de deudas – y/o aportando al capital las prestaciones de desempleo capitalizadas y/o las indemnizaciones por despido percibidas). De modo que incorpora a toda o parte de la plantilla de la desaparecida, en condición de socios-trabajadores, y desarrolla la misma o similar actividad.
Este criterio ha permitido desestimar la pretensión del FOGASA de considerar a la SAL constituida por los trabajadores como empresa sucesora o cesionaria a los efectos de responsabilidad de la empresa anterior de las deudas laborales no pagadas por la misma, y que habían sido abonadas por el propio FOGASA. En términos similares, STS 11 de abril 2001 (rec. 1245/2000).
Posteriormente, la STS 25 de febrero 2002 (rec. 4293/2000), partiendo de la base de que la quiebra no impide que pueda plantearse una sucesión (tal y como explícitamente recogía el antiguo art. 51.11 ET), también entendió que en estos casos de constitución de una SAL quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET, especialmente porque (de forma muy gráfica) en tales situaciones las nuevas empresas se han creado “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Y, en concreto, sostiene el TS, esto
“no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET (…) porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial ‘viva’, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad”.
Posteriormente, la STS 25 de septiembre 2008 (rec. 2362/2007) ratificará este criterio y añade, acudiendo a un argumento finalístico, que
“la finalidad primordial del instituto en cuestión la preservación de los puestos de trabajo, tal precepto no puede convertirse en una fórmula rígida que impida la aplicación de soluciones para la creación de nuevos empleos que sustituyan parte de los perdidos como consecuencia de la crisis de la anterior empresa, como permite el artículo 4 bis de la Directiva 98/50/CE, salvo cuando concurran indicios de fraude”.
De hecho, esta interpretación jurisprudencial motivó una posterior reforma del antiguo art. 104.1.3 LGSS a través de la Ley 52/2003 (hoy art. 140.1.3 LGSS), para corregirla.
Llegados a este punto es determinante tener en cuenta la perspectiva comunitaria.
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El fenómeno desde la perspectiva del derecho de la UE
Centrándonos en las particularidades concurrentes en los supuestos de constitución de una SAL (y partiendo de la necesaria distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas – ver extensamente a partir de aquí), creo que en estas situaciones pueden tenerse en cuenta las siguientes «consideraciones»:
La doctrina comunitaria ha destacado que la disolución de la sociedad no excluye per se la posible existencia de un traspaso. Y, a continuación tres ejemplos, como botón de muestra (desde diversas perspectivas):
– La STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.
– En términos similares, en virtud de la STJUE 9 de septiembre 2015 (C-160/14), Ferreira da Silva, se ha admitido la existencia de un traspaso en un supuesto de disolución de una sociedad cuya actividad es asumida por el accionista mayoritario que había tomado dicha decisión (readmitiendo algunos trabajadores, colocándolos en idénticas funciones y recibiendo pequeños equipamientos de esa sociedad).
– Y, la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki, ha afirmado que en el caso de una situación de reestructuración empresarial en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, en el caso de que una entidad que ha cometido una infracción sea objeto de un cambio jurídico u organizativo,
“este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad”.
De modo que en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria.
De hecho, el TJUE ha entendido que la exclusión prevista en el art. 5 Directiva para los procedimientos de quiebra o de insolvencia análogos es operativa en tanto que se haya abierto con vistas a la liquidación de los bienes, debiéndose descartar aquellas situaciones que tengan por objeto la continuidad de la actividad de la empresa de que se trate (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros; 7 de diciembre 1995, C-472/93, Spano y Otros)
Por otra parte, como apunta el TJUE en el caso Ferreira da Silva recién citado, recogiendo el criterio de la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg, el mantenimiento de la identidad de la entidad transmitida tampoco queda condicionada al
“mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino del vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores (…). Así, el mantenimiento de dicho vínculo funcional entre los diversos factores transmitidos permite al cesionario utilizar estos últimos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga aun cuando, con posterioridad a la transmisión, estén integrados en una nueva estructura organizativa diferente”.
Llegados a este punto, cabe plantearse qué sucede en los supuestos en los que la actividad queda temporalmente inactiva y si esta circunstancia puede devaluar la idea de que la entidad económica mantiene su “identidad” (esto es, sigue estando “viva”). Aspecto especialmente relevante (y cuya concreción es particularmente “resbaladiza”).
En este sentido, recuérdese que para la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza, una suspensión temporal de cinco meses de una escuela de música municipal (3 de ellos por vacaciones escolares) no permiten concluir que la entidad económica no ha conservado su identidad. De hecho, admite que «el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23”.
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Valoración final
La doctrina del TS estima que no debe aplicarse el art. 44 ET en estos casos. En síntesis, porque en el momento en que se pone en marcha la nueva sociedad, no existe ya una organización empresarial que reúna las condiciones que describen un traspaso.
Sin embargo, a la luz de la doctrina del TJUE, a mi entender, es controvertido sostener este criterio de forma categórica (como si de un supuesto constitutivo se tratara), sin posibilidad de someter estos casos a la evaluación de la concurrencia de los parámetros definidores de todo traspaso brevemente descritos. Al menos, no parece que la doctrina comunitaria haya identificado estos casos como supuestos excluidos de su ámbito de aplicación per se. De hecho, la propia evolución de la legislación concursal a nivel interno ha tendido, progresivamente, a someter los supuestos de venta de unidades productivas autónomas a las reglas del art. 44 ET (teniendo en cuenta las especificidades que explícitamente contiene). Y en las dos reformas de la LC (RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015) el Legislador hubiera podido añadir esta excepción de forma explícita a la luz del art. 5 de la Directiva 2001/23. El contenido del art. 140.1.3 LGSS, única norma específicamente referida a estos supuestos, tampoco contribuye a reforzar la tesis jurispruencial vigente.
En definitiva, la creación de “una nueva empresa a partir de las cenizas de una anterior, ya sin actividad”, no parece ser, per se, un argumento suficiente como para sostener este planteamiento, pues, en otras situaciones similares en las que no han sido los trabajadores los que han sucedido a la empresa quebrada/concursada se está entendiendo que debe aplicarse el art. 44 ET. Por el mismo motivo, el argumento finalístico anteriormente expuesto también parece diluirse a la luz de este último argumento.
En todo caso, como ya ha apuntado un sector de la doctrina (DE LA PUEBLA PINILLA, «Economía social y salvamento de empresas», RGDTySS, 4, p. 4), comparto la necesidad de establecer medidas e incentivos para facilitar la reestructuración de empresas en crisis hacia fórmulas sociales o asociativas. No obstante, creo que convendría que, si se articula como un objetivo de política legislativa, el marco normativo lo recogiera de un modo más explícito.
