El apartado 64 del famoso caso Montero Mateos establece lo siguiente:

«la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo» [la negrita es mía].

El objeto de esta entrada es hacer un breve análisis de la aplicación de esta doctrina en la jurisdicción C-A a propósito de algunos casos de cese de funcionarios interinos por incorporación de funcionarios de carrera.

En concreto, en la STSJ\C-A Madrid 28 de junio 2019 (rec. 138/2019), se entiende que la continuidad temporal ininterrumpida (durante 12 años) de funcionario interino, con el mismo nombramiento, no implica, per se, la concurrencia de fraude de ley, si queda acreditada causa legal del cese impugnado.

En términos similares, para un único nombramiento durante 12 años (curiosamente, en todos los casos que se citan a continuación), también se mantiene una argumentación parecida: SSTSJ Madrid\C-A 2 de julio 2019 (rec. 2071/2018); y (2) 11 de junio 2019 (rec. 1476/2018; rec. 1606/2018); y Canarias\Las Palmas\C-A 21 de febrero 2019 (rec. 94/2018).

A. Fundamentación (breve referencia)

Si nos centramos en la primera de las resoluciones citadas de la Sala C-A del TSJ de Madrid y si me permiten centrarme únicamente en los aspectos más destacados de la fundamentación, se afirma lo siguiente:

Primero:

«La temporalidad es consustancial al nombramiento como funcionario interino lo que significa que la recurrente era conocedora de que llegaría el momento de su cese, cuando fuera cubierto el puesto de trabajo por funcionario de carrera y lo sabía desde el momento mismo de su nombramiento, sin que conste, al momento del cese, que lo haya impugnado con fundamento en la prolongación en el tiempo en su desempeño y, por tanto, como ahora sostiene, por empleo abusivo y fraudulento por parte de la Comunidad de Madrid, de la figura del funcionario interino.

Y también resulta lógico que no lo hiciera toda vez que, entonces, no conocía la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto de trabajo, como tampoco que su vínculo con la administración autonómica tendría una duración tan inusualmente larga. Mas lo cierto es que, ha venido beneficiándose, a largo plazo, del desempeño de un puesto de trabajo, sin que en el ínterin haya mostrado su disconformidad con su condición de funcionaria interina, para el que se requiere la superación de unas pruebas selectivas, con observancia de los principios de mérito y capacidad».

Segundo:

«No considerando la Sala que la Comunidad de Madrid haya incurrido en una utilización abusiva y fraudulenta del nombramiento con carácter interino de la recurrente, desaparece la premisa que, en su caso, permitiera la aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco mencionado y, por ende, la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15 Pérez López), así como, alguna de las medidas adoptadas por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en su sentencia número 1426/2018, de 26 de septiembre (recuso de casación número RC 1305/2017)»

El resto de sentencias citadas siguen una argumentación similar para desestimar la existencia de fraude de ley y las consecuencias a ella anudadas.

B. Valoración crítica

A la luz de esta breve síntesis de esta argumentación, me planteo si se alinea con el contenido del citado apartado 64. Y, ya les avanzo que entiendo que concurren algunos argumentos para cuestionar que así sea.

En primer lugar, creo que es importante recordar que el caso Montero Mateos se refiere a un único contrato de interinidad por vacante que se prolonga desde 2008 a 2016 (aunque, con anterioridad, desde 2007 a 2008 celebró un contrato de interinidad al objeto de sustituir a un trabajador fijo).

En segundo lugar, el caso Montero Mateos se inscribe única y exclusivamente en el marco de la Cláusula 4ª de la Directiva (no discriminación). O, dicho de otro modo, el contenido del citado apartado 64 no se inscribe en una controversia sobre el carácter abusivo o no de la contratación (aunque la Sala 4ª del Tribunal Supremo parece estar exigiéndolo – ver al respecto aquí).

Por este motivo, estimo que debería bastar con evaluar el carácter imprevisible del fin y la naturaleza inusualmente larga de la duración para estimar que la relación no es temporal (y, por consiguiente, sin necesidad de que la existencia de un abuso sea requerida).

En tercer lugar, creo que también es importante tener en cuenta que el citado apartado 64, tal y como se sostiene en el VP a la STS\Social 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018), no tiene naturaleza «obiter dicta».

En cuarto lugar, a la luz de la argumentación esgrimida por el TSJ de Madrid, es claro que concurren los dos elementos que permitirían concluir que la relación no es temporal (fin imprevisible y duración inusualmente larga). De hecho, la misma sentencia es explícita sobre su concurrencia en este caso.

Y, desde este punto de vista, sorprende que la sentencia afirme que el «beneficio» que ha experimentado, precisamente, por este largo plazo y la ausencia de disconformidad con esta situación por parte de la funcionaria interina, de algún modo, «neutralice» la naturaleza inusualmente larga de la duración y la consecuencia que se derivaría de la aplicación del apartado 64.

y, En quinto lugar, si no se puede concluir que la relación es temporal, cabe plantearse si el criterio establecido en las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017), sobre los casos Martínez Andrés/Castrejana López (ver al respecto aquí) es aplicable a estos supuestos, a pesar de que no haya quedado acreditada la existencia de abuso.

Recuérdese que en estas sentencias, la Sala Tercera, rechazando que la figura del INF sea aplicable a los funcionarios interinos/personal eventual en caso de nombramientos sucesivos abusivos, decreta «la subsistencia y continuación de tal relación de empleo» y abre la puerta a la percepción de una indemnización si se dan ciertos requisitos.

Así pues, para el caso de que se entendiera que este criterio interpretativo no es extrapolable a estas situaciones como las que hace referencia el TSJ de Madrid, debería determinarse qué consecuencias jurídicas deben anudarse. Y, en este sentido (salvo mejor doctrina), parece que, a priori, las opciones no podrían ser muy dispares de las anteriores: indemnización y/o subsistencia de la relación de empleo.

Es posible que la publicación de las Conclusiones de los AG del TJUE (Kokott y Szpunar) a los casos Sánchez Ruiz, Fernández Álvarez y otros (C-103/18 y C-429/18) y Baldonedo Martín (C-177/18) el próximo 17 de octubre, sobre sucesión de nombramientos/cese de funcionarios interinos (y a las que hacía referencia el Prof. Rojo recientemente) permitan dar algo de luz sobre esta controvertida cuestión (aunque tampoco descarten que el TJUE propicie un nuevo «cisne negro»).

[Nota de 18/10/19: Una vez publicadas estas conclusiones, puede accederse a una valoración crítica de las mismas en esta entrada: Empleo abusivo de personal estatutario y funcionario interinos: conclusiones de los AG del TJUE en los casos «Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez» y «Baldonedo Martín»]

Nota: he optado por ilustrar esta entrada con un dibujo de la «primera etapa» de los (geniales) dibujantes del blog, porque creo que es bastante ilustrativa del «guirigay» que esta cuestión suscita.