La STS 16 de julio 2019 (rec. 69/2018) ha dictaminado que es discriminatorio que el convenio colectivo aplicable a los controladores aéreos establezca que, para el cálculo de un determinado complemento personal vinculado al trabajo durante un número determinado de horas, no compute el tiempo que tales trabajadores (mujeres y hombres) cesan en su actividad laboral por causa de maternidad, paternidad, riesgo en el embarazo o riesgo en la lactancia, adopción o acogimiento de menores.

Se trata de una sentencia especialmente relevante y que cuenta con una sólida fundamentación que comparto íntegramente.

 

A. Detalles del caso

El conflicto en concreto gira alrededor del «Complemento Personal no absorbible de adaptación a la nueva jornada de carácter variable» (CPAV), previsto en el II convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), actualmente ENAIRE.

En concreto, este complemento se abona a los controladores áreos (CTAS) por la realización de más de 1200 horas anuales, siendo su cuantía en proporción al incremento de la jornada y al valor de la hora ordinaria.

En consecuencia, a los CTAS que suspenden su contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento, no se les computa dicho periodo como horas trabajadas, a efectos de devengo del CPAV, es decir, de si se superan o no las 1.200 horas anuales.

Así pues, la cuestión debatida se ciñe a si es ajustada a derecho la práctica empresarial de no computar como horas efectivamente trabajadas, a los efectos del devengo del CPAV las ausencias al servicio de los CTAS por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento.

La SAN 20 de octubre 2017 (rec. 328/2017) rechaza la demanda de conflicto colectivo presentada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos. En esencia, el criterio de la instancia se fundamenta en la naturaleza salarial del complemento y, por consiguiente, que trae causa con el trabajo efectivamente prestado. De modo que, si no se prestan servicios durante estos períodos, no cabe estimar su devengo. También rechaza la aplicación de la doctrina contenida en las STS 27 de mayo 2015 (rec. 103/2014); y 10 de enero 2017 (rec. 283/2015), porque no se ha acreditado «en modo alguno» un trato desfavorable o una desventaja de un colectivo respecto de otro (en cambio, en estos pronunciamientos se estima que existe discriminación porque para el cálculo de determinadas partidas retributivas quedan excluidos los períodos de baja por maternidad y riesgo durante el embarazo).

El sindicato, disconforme, interpone recurso de casación.

 

B. Fundamentación

El TS revoca la sentencia de la instancia declarando la existencia de discriminación.

Para alcanzar esta conclusión y previa advertencia de que la cuestión debatida afecta al momento de reincorporación de las personas trabajadoras a su puesto de trabajo, y no a las cantidades percibidas durante la suspensión del contrato (a diferencia de lo que sostiene la AN), el Alto Tribunal articula su fundamentación a partir de la distinción de dos supuestos, atendiendo a quien sea el titular del derecho:

A. Periodos de suspensión del contrato de la trabajadora por nacimiento de hijo, en las seis semanas posteriores al parto, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

En este caso, la titular es siempre la madre (excepto en el caso de que fallezca), por lo que guarda una relación directa con el sexo de la persona titular del derecho. Y en estos casos, la suspensión es obligatoria (no se deja a su voluntad) por razones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora (pues, se encuentra en una situación de exposición a riesgos especialmente sensibles).

Así pues, y tras un exhaustiva enumeración del marco internacional e interno aplicable, así como de la jurisprudencia constitucional vertida sobre esta cuestión (SSTC 66/2014; 182/2005; y 17/2003), el Alto Tribunal entiende que, en estas situaciones, la práctica empresarial consistente en no computar como horas trabajadas, a los efectos del devengo del CPAV, de dicho periodos constituye una discriminación directa por maternidad y es contraria a la protección dispensada por el ordenamiento jurídico a la maternidad.

De hecho, entiende que «el perjuicio causado por la maternidad quedó materializado en el no reconocimiento de los derechos económico».

Criterio que, afirma el propio TS, se alinea con el contenido de las SSTS 27 de mayo 2015 (rec. 103/2014); y 10 de enero 2017 (rec. 283/2015).

B. Suspensión del contrato de las personas trabajadoras en las diez semanas siguientes a las seis inmediatamente posteriores al parto, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

En la medida que en estos caso el titular del derecho no es únicamente la mujer, la cuestión a determinar es si cabe apreciar una posible discriminación en el hecho de que dicho periodo de suspensión del contrato no compute, a efectos del devengo del CPAV.

Y los motivos del TS para alcanzar la misma conclusión que en el caso anterior son, en síntesis, los siguientes:

Primero: La Directiva 96/34/CE, con el objeto de proponer una medida comunitaria sobre la conciliación de la vida profesional y familiar (considerando 3), establece disposiciones mínimas cuyo objetivo es facilitar esta conciliación de los padres que trabajen (cláusula 1).

Segundo: La Directiva 2006/54/CE alienta a los Estados a reconocer a los hombres trabajadores un derecho individual e intransferible al permiso de paternidad, manteniendo al mismo tiempo sus derechos laborales (considerando 26) y reconoce un derecho al reingreso «a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condiciones que no les resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieren podido tener derecho durante su ausencia» (art. 16).

Tercero: La Exposición de motivos de la LO 3/2007 declara que el derecho a la conciliación y a la corresponsabilidad son dos criterios transversales que inspiran todo el texto y el art. 44 ET establece que los derechos de conciliación tienen por objeto fomentar «la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio».

y, Cuarto: Directiva 2019/1158 (no aplicable por razones cronológicas) establece (considerando 6) que las políticas de conciliación

«deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo la participación de las mujeres en el mercado laboral, el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado de familiares entre hombres y mujeres y la eliminación de las desigualdades de género en materia de ingresos y salarios»

Y, en aras a lograr la igualdad entre hombres y mujeres, la Directiva pretende facilitar a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional, estableciendo el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores; y fórmulas de trabajo flexible (art. 1).

En virtud de todo ello, el TS concluye,

«el disfrute por las personas trabajadoras de alguno de los derechos parentales anteriormente examinados no puede originarles un perjuicio en sus derechos económicos».

De modo que la práctica empresarial de no considerar el período de disfrute de estos permisos a efectos del devengo del complemento CPAV es también discriminatoria.

 

C. Valoración crítica

En esta ocasión, la valoración crítica será breve porque comparto íntegramente la fundamentación y el fallo de la sentencia.

En este caso es clave que el TS, con acierto a mi entender, descarte que la controversia se centre en las cantidades percibidas durante la suspensión del contrato. Especialmente porque hace que los argumentos de la AN para desestimar la demanda carezcan de consistencia. En efecto, si la cuestión debatida afecta al momento de reincorporación de las personas trabajadoras a su puesto de trabajo, no cabe entender que se ha producido un enriquecimiento injusto (derivado del carácter «salarial» del complemento y la ausencia de prestación de servicios del trabajador durante los permisos).

Desde este punto de vista, y respecto al primer supuesto, es claro que este pronunciamiento se alinea con las SSTS 27 de mayo 2015 (rec. 103/2014); y 10 de enero 2017 (rec. 283/2015) citadas por el propio TS.

Por otra parte, creo que es una sentencia importante porque en el segundo supuesto la discriminación se produce entre las personas trabajadoras que se han acogido a uno de los permisos parentales, respecto a las que no los han utilizado.

En el fondo, como establece la STJUE 30 de septiembre 2010 (C-104/2009), Roca Álvarez (recogida por la STC 26/2011 en un supuesto de discriminación por «circunstancias familiares»), lo que esta interpretación consigue es fomentar la corresponsabilidad, pues, de otro modo, una norma como la controvertida puede «contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental».

Adaptando el razonamiento de la sentencia del TJUE, repárese que con esta interpretación, al no penalizar el disfrute de estos permisos, se facilita su disfrute por parte de los progenitores y, por consiguiente, las mujeres no sufrirán las «consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atención dedicados a sus hijos».

Para concluir, creo que este pronunciamiento es un fantástico ejemplo de aplicación acertada del principio hermenéutico del favor muliere (art. 4 LO 3/2007) y de transversalidad (art. 15 LO 3/2007).