La STS 10 de abril 2019 (rec. 227/2017) ha declarado la validez de una cláusula contractual incorporada a los contratos de trabajo por una empresa de Contact Center (Unisono), en virtud de la cual, los empleados, al firmar el contrato, consienten la cesión de su imagen tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar el objeto del contrato.

Se trata, sin duda, de una sentencia importante y comparto el criterio del TS (el pronunciamiento ha sido objeto de comentario por parte del Prof. Mercader Uguina).

Veamos a continuación los detalles del caso y la fundamentación esgrimida.

 

A. Detalles del caso y recorrido judicial

En concreto, la literalidad de la citada cláusula es la siguiente:

«El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

En la instancia, la SAN 15 de junio 2017 (rec. 137/2017), había declarado que, a pesar de que los servicios de videollamada, requeridos por sus clientes, encuentran acomodo natural en el ámbito funcional del convenio de Contact Center, esta cláusula era nula por violar el derecho a la propia imagen del empleado, porque no cabe establecer cláusulas genéricas. De modo que este consentimiento debía pedirse expresamente cuando el trabajador afectado fuera a ser empleado en trabajos de videollamada ajustándolo a las circunstancias del caso concreto.

La empresa, disconforme, recurre en casación cuestionando la interpretación que la AN hace del artículo 18 CE en relación con los artículos 6 y 11 de la LOPD 15/1999 y con la doctrina sentada por la STC 99/1994.

 

B. Fundamentación

Tras precisar que la LOPD (vigente en el momento enjuiciado) debe interpretarse a la luz de los principios descritos en el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 27 de abril 2016 (ex art. 99), los criterios del TS para corregir el criterio de la AN son los siguientes:

Primero: el consentimiento no debe prestarse expresamente

La nueva normativa coincide con la LOPD de 1999 y, aunque rigoriza ciertas cuestiones, flexibiliza y hace más clara la aplicación de otros principios como el del consentimiento del interesado, que no es preciso que se preste expresamente cuando el tratamiento del dato es necesario para la ejecución de un contrato suscrito por el interesado (artículos 6.1.b y 9.2.b del Reglamento Comunitario).

Segundo: la cláusula controvertida no es abusiva, sino, más bien, informativa y a la par receptora de un consentimiento expreso que no era preciso requerir (ni a la luz de la LO 15/1999 y el RD 1720/2007, ni tampoco a la del citado Reglamento 2016/679).

Los servicios que forman parte del objeto del contrato (tal y como se establece en el art. 2 del Convenio Colectivo de Contact Center son los siguientes):

«recibo y envío de llamadas por vía telefónica o por cualquier medio electrónico con el fin de mantener ‘contactos con terceros en entornos multimedia… y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas… así como cuantos servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados'».

Por consiguiente, entiende el TS, el servicio de videollamadas, aunque no sean habituales, forma parte de las funciones propias del objeto del contrato (cuando ello sea necesario para la prestación de un mejor servicio o por exigencias del cliente). Y añade que esta cláusula

«se limita a advertir al nuevo contratado de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta, expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen, pero con una salvaguarda: ‘siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato’, esto es que la cesión de la imagen, el dato, venga condicionada a que su fin sea cumplir con el objeto del contrato».

Por consiguiente, como se ha avanzado, para el TS,

«la cláusula controvertida no se puede considerar abusiva, ni calificar de nula, porque es lícita, dado que es manifestación de un consentimiento expreso que el trabajador da a la cesión de su imagen, cuando la actividad propia del telemarketing, la del convenio colectivo, la desarrolle por videollamada y que está implícito en el objeto del contrato»

Tercero: la STC 99/1994 corrobora esta interpretación, porque

«el TC considera que la restricción del derecho que nos ocupa es viable cuando el objeto del contrato lo sobrentiende, cual ocurre en el presente caso, dado que el objeto del contrato y su ejecución es la realización de labores de telemarketing incluso con video-llamadas»

Y añade que, en este contexto, es, hasta cierto punto lógico, porque,

«dados los avances tecnológicos existentes, la capacidad de inspirar confianza y de convencer es mayor cuando vemos la cara de nuestro interlocutor y desechamos la idea de que se habla con una máquina o con un desconocido. En este sentido se puede señalar que la información sobre una mercancía y su venta resultan más fáciles cuando el comprador ve el producto y al vendedor, como en las tiendas tradicionales».

Por consiguiente, concluye que

«visto el objeto del contrato cabe concluir, como acepta en estos casos el TC, que la restricción del derecho fundamental viene impuesta por la naturaleza de las tareas contratadas».

Cuarto: la escasa habitualidad del servicio no es determinante 

En efecto, para el TS, lo importante no es el mayor o menor uso que se haga de esa función, sino que el consentimiento está implícito en el contrato por su objeto y además que se ha explicitado en él por el trabajador, quien en todo momento puede revocarlo (art. 7 del Reglamento), o negarse a realizar tareas en condiciones que escapen al contenido propio de su contrato, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener.

Quinto: la doctrina de la STS 21 de septiembre 2015 no es aplicable al caso

En la STS 21 de septiembre 2015 (rec. 259/2014), de declaraba la nulidad de una cláusula genérica incluida en los contratos que obligaba a facilitar al trabajador su teléfono, incluso móvil, domicilio, correo electrónico y a comunicar los cambios de estos datos, permitiendo el envío de mensajes por esas vías que estuviesen relacionados con el trabajo.

Y esta doctrina no puede aplicarse a este caso, porque las circunstancias son distintas. En opinión del TS,

«lo que se controvierte no es el deber previo de facilitar un dato personal, sino si es preciso el consentimiento del empleado para poder usar su imagen en el desempeño de las labores propias de su actividad, así como la validez de una cláusula que establece obligaciones propias del ámbito funcional del Convenio Colectivo de aplicación, cuestiones que son distintas, porque afectan a derechos diferentes en su contenido constitucional y en su regulación legal».

Sexto: no se trata de un caso de videovigilancia, sino de videollamada.

Lo que implica que quien llama, gracias a una cámara webcam que instala la empresa, ve a quien le atiende y conversa con su interlocutor. Ese es el dato que se le cede y facilita, pero que luego no puede tratar haciendo una grabación y otras operaciones. Esa actividad de la empresa debe aprobarse por la AEPD y la empresa debe tomar las medidas de control necesarias para que quien llama no haga un uso indebido del dato, lo que los medios informáticos actuales permiten identificando la llamada y otras actuaciones.

Y, añade que los posibles ilícitos penales, administrativos y de otro tipo que se puedan cometer por un tratamiento de datos irregular,

«no pueden impedir que realice una actividad prevista en el convenio colectivo y aprobada por AEPD que la inspeccionará sancionando posibles infracciones administrativas o dando parte a los Juzgados y Tribunales de la penales».

En coherencia con este planteamiento, el TS añade que, cuando la empresa realiza actividades promocionales utilizando la imagen de sus empleados, les solicita una autorización específica. Lo que, en opinión del TS,

«es lógico porque se trata de actividades distintas pues no es lo mismo promocionar o publicitar un producto en una campaña que atender a clientes dándoles información de un producto que facilite su venta por teléfono».

 

C. Valoración crítica: un criterio ajustado

Como he avanzado, comparto el fundamento y el fallo de la STS 10 de abril 2019 (rec. 227/2017).

Un aspecto importante, y que destaca el Prof. Mercader, es la opinión del GT29 (ahora Comité Europeo de Protección de Datos) a propósito del consentimiento en estas situaciones (Directrices – vigentes – sobre el consentimiento «WP259 y rev.01.»).

En concreto, a propósito del consentimiento libre (esto es, que implique una elección y control reales sobre el mismo), existen ciertos factores que pueden invalidarlo (por la existencia de una inapropiada presión o influencia); y, entre ellos, destaca el desequilibrio de poder que puede darse en el contexto del empleo (traduzco del inglés, p. 7):

«Dada la dependencia que resulta de la relación entre el empleador y el empleado, es poco probable que el interesado pueda negar el consentimiento de su empleador para el tratamiento de datos sin experimentar el temor o el riesgo real de efectos perjudiciales como resultado de una negativa. Es poco probable que un empleado pueda responder libremente a una solicitud de consentimiento de su empleador para, por ejemplo, activar sistemas de monitoreo como la observación de cámaras en un lugar de trabajo, o completar formularios de evaluación, sin sentir ninguna presión para dar su consentimiento. Por lo tanto, el GT29 considera problemático para los empleadores tratar datos personales de empleados actuales o futuros sobre la base del consentimiento, ya que es poco probable que se proporcione libremente. Para la mayoría de dicho tratamiento de datos en el trabajo, la base legal no puede y no debe ser el consentimiento de los empleados (Artículo 6 (1) (a)) debido a la naturaleza de la relación entre el empleador y el empleado.

Sin embargo, esto no significa que los empleadores nunca puedan confiar en el consentimiento como base legal para el tratamiento. Puede haber situaciones en las que el empleador pueda demostrar que el consentimiento en realidad se otorga libremente. Dado el desequilibrio de poder entre un empleador y su personal, los empleados solo pueden dar su libre consentimiento en circunstancias excepcionales, cuando no tendrá consecuencias adversas en absoluto, ya sea que den o no el consentimiento».

A la luz de la literalidad de este párrafo, la clave del caso radica en determinar cuál es el objeto del contrato. Y, este caso particular, que las videollamadas «encuentran acomodo natural en el ámbito funcional del convenio de Contact Center».

Llegados a este punto, y volviendo al documento WP259 (p. 8), debe tenerse en cuenta que «el término ‘necesario para la ejecución de un contrato’ debe interpretarse estrictamente». Y esto implica que el tratamiento debe ser necesario para cumplir el contrato con cada sujeto individual y que exista «un vínculo directo y objetivo entre el tratamiento de los datos y el propósito de la ejecución del contrato».

Y, personalmente, creo que estos factores concurren en este caso. Es cierto que la escasa habitualidad del servicio de videollamada podría cuestionar la «individualidad» del tratamiento recién descrita.

No obstante (aunque probablemente sea discutible), creo que esta escasa habitualidad (probablemente motivada por el hecho de que los clientes no lo soliciten) no es sinónimo de excepcionalidad del servicio (como apunta la AN), ajeno al objeto acordado y a la ejecución del contrato.

Por consiguiente, compartiendo el criterio del TS, a la luz del marco normativo vigente, debe entenderse que no es preceptivo el consentimiento del trabajador para el tratamiento de estos datos. Por este motivo, no creo que, en este caso, la consideración del trabajador como parte débil de la relación contractual sea un factor que legitime una mayor protección, exigiendo un consentimiento expreso.

Comparto también con el TS que la distinción entre videollamada y videovigilancia es determinante; y también lo es que se exija el consentimiento si la empresa pretende difundir dichas imágenes con motivos promocionales.

Concluyendo, el Prof. Mercader finaliza su comentario afirmando que este pronunciamiento «[busca] limitar el alcance garantista de la protección de datos». Personalmente creo que, en este caso, el TS se ha ceñido a los límites que describe la norma.