Si una persona se encuentra en situación de suspensión de su contrato de trabajo a causa de la adopción de una hija biológica de su cónyuge, habiendo convivido previamente con la menor, ¿tiene derecho a obtener prestaciones de maternidad, si reúne los requisitos de alta y cotización exigidos legalmente?

Esta cuestión ha sido resuelta afirmativamente por la STSJ CLM 27 de diciembre 2018 (rec. 1524/2017), confirmando el criterio de la instancia y revocando la resolución del INSS y la TGSS que lo habían denegado, en esencia, porque «no está presente la situación de necesidad en la que reposa» la prestación.

Veamos la fundamentación esgrimida y una breve valoración crítica

A. Fundamentación

La argumentación esgrimida por el TSJ CLM se articula a partir de los argumentos de la STS 15 de septiembre 2010 (rec. 2289/2009) [que corrige el criterio de la STSJ Cataluña 20 de febrero 2009 (rec. 1516/2009)] y son los siguientes:

Primero: la literalidad de los arts. 45.1.d ET; art. 133 bis LGSS; y art. 2 RD 1251/01.

Esto es, «la regulación del derecho al descanso por maternidad, y percibo de la subsiguiente prestación en caso de adopción, establece unos requisitos, cuales son la concurrencia de la situación protegida -la adopción-, el disfrute del periodo de descanso establecido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores -16 semanas- y la acreditación de las condiciones generales exigidas en el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la acreditación de un periodo de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la resolución judicial por la que se constituye la adopción».

Por consiguiente, a la luz de los mismos, debe reconocerse la prestación si el solicitante reúne todos y cada uno de los requisitos anteriormente consignados.

Segundo: en la normativa reguladora de la prestación de maternidad no aparece como requisito que la menor adoptada no se encuentre incorporada e integrada a la unidad familiar con anterioridad al inicio del periodo de descanso por maternidad.

Tercero: entre los supuestos de denegación, anulación y suspensión del derecho no figura la circunstancia de que la menor hubiera convivido con la adoptante con anterioridad al inicio del descanso por maternidad y solicitud de la correspondiente prestación.

Cuarto: si se siguiera la tesis de la entidad gestora (entonces, que la menor ya está incorporada e integrada en la unidad familiar, no existiendo la necesidad de integración en la que se base el descanso maternal por acogimiento o adopción), en numerosos supuestos de adopción legalmente previstos, no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente

Añadiendo que «la finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir del momento de la adopción cuando surge la nueva situación del adoptado, pues es a partir de la resolución judicial constituyendo la adopción cuando se establece la situación de hijo del adoptante, cuando pasa a integrarse en la nueva familia».

y, Quinto: No empece tal conclusión el hecho de que la madre biológica de la adoptante hubiera disfrutado del permiso de maternidad pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente, (…) sin que se disponga que el percibo de la prestación por parto excluya el percibo de la prestación por adopción.

En conclusión: Aunque el sujeto causante sea el mismo se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente establecidas, la maternidad y la adopción, y, en consecuencia, procede reconocer el derecho a la prestación a la adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 2,4 y 7 del Real Decreto 1251/01 de 16 de noviembre

B. Valoración crítica

A la espera de conocer los detalles de la extensión de la prestación de paternidad anunciada el pasado viernes 1 de marzo 2019 tras el Consejo de Ministros, debo decirles que no comparto la fundamentación del TS (y, por ende, del TSJ CLM).

De hecho, se trata de un criterio que también han seguido las SSTSJ País Vasco 16 de junio 2015 (rec. 1025/2015); y Canarias\Las Palmas 27 de abril 2015 (rec. 145/2015); y 22 de mayo 2014 (rec. 1575/2012). Y, en contra, la STSJ Cataluña 20 de septiembre 2010 (rec. 4670/2009).

Si bien es cierto que la literalidad de la norma no impide explícitamente esta interpretación, creo que es claro que con ella se hace de mejor condición a estas situaciones que a aquéllas en las que en el momento del hecho causante (adopción o nacimiento) «concurren» dos «progenitores» (pues, sólo pueden disfrutar de una maternidad y una paternidad).

Y, en este sentido, estimo que hubiera sido determinante que se hubiera hecho alguna referencia a la razón objetiva que justifica este trato diferenciado. De otro modo, es difícil entender que el espíritu de la norma, simplemente porque no lo impide explícitamente, esté admitiendo esta posibilidad.

Finalmente, volviendo al anuncio del Gobierno tras el Consejo de Ministros (y como he expuesto en otras ocasiones), permítanme una última reflexión a propósito de la denominación de ambos supuestos suspensivos («maternidad» y «paternidad»):

– primero, ante la existencia de matrimonios homosexuales (dos «madres» o dos «padres»), los términos son absolutamente inadecuados; y,

– segundo, hasta que la equiparación temporal entre las dos prestaciones no sea efectiva, la denominación legal («maternidad» y «paternidad») seguirá traduciéndose en una cierta “predeterminación” (legal) del rol que deben asumir los progenitores en las parejas heterosexuales, lo que dificulta que puedan alcanzarse las condiciones de igualdad efectiva en el reparto de las cargas familiares, como preconiza la LO 3/2007.

Como apuntaba en una entrada anterior, las palabras son «mágicas» y, por sí mismas, tienen la capacidad de inducirnos ciertos comportamientos. De hecho, en esta entrada, planteé una denominación alternativa a partir de criterios «neutros» (salvo para la maternidad biológica y, en concreto, el puerperio).

Creo que, si el anunciado RDLey no introduce cambios de esta naturaleza, se habrá perdido una nueva oportunidad para dar respuesta a estos extremos y contribuir a la esperada normalización.

Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada se ha publicado el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que, entre otras cuestiones, ha suprimido la denominación «paternidad» y «maternidad». Lo que, ciertamente, celebro.