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Un jefe de recursos humanos necesita, necesitamos, contar con un máximo grado de seguridad jurídica. Y yo creo que el TS, en esa sentencia, propone esa seguridad por lo menos así lo entiendo.
El TS, como hacía en anteriores sentencias, distingue el concepto de discapacidad duradera europeo ( nuestro concepto de invalidez permanente) del de discapacidad temporal ( nuestro concepto de incapacidad temporal) y lo intenta convalidar.
Entiendo quiere decirnos el TS que todo trabajador que se encuentre en la situación de IT, en principio no es causa suficiente para declarar una discriminación. Será el trabajador quien tendrá que probar que está afecto de una discapacidad duradera (invalidez permanente aunque no esté declarada). Y lo tendrá que hacer como se hace ahora mismo en los juicios declarativos de invalidez de los trabajadores.
La empresa, convendría, antes de despedir al trabajador obtuviera del INSS una declaración por la que se niegue al trabajador la condición de inválido permanente. Pero esto que digo, que tendría que ser norma habitual, es pura teoría, no va a ser posible.
Con afecto, un seguidor.
Tarde llega este mi comentario pero con atrevimiento lo haré. El despido por enfermedad no es discriminatorio a juicio de algunas salas de algunos TJS y del TJUE (aunque éste en sus más recientes sentencias ha matizado los conceptos de discapacidad y de enfermedad encontrando semejanzas en ambos cuando la dolencia o afección crónica conlleva impedimentos duraderos que suponen obstáculos en la interacción con barreras existentes en el entorno laboral o con los medios de producción usados) – mi comentario puede ser calificado de ventajista por emplear ‘recursos’ ausentes en abril del año pasado y no lo niego.
En esta sentencia del TSJ de Cataluña (rec. 2310/2017) se falla que el despido es improcedente porque la enfermedad no es equiparable a discapacidad y por tanto no se llevó a cabo ninguna vulneración de derechos fundamentales. Pues bien, para empezar el trabajador se lesionó durante o con ocasión de la realización del trabajo y no es correcto decir que padecía una enfermedad sino una discapacidad, presumiblemente temporal pero incapacitante temporalmente, -y ahora especulo- consecuencia de un resbalón causado probablemente por algun problema en el estado, pasajero o permanente, de las instalaciones (cierto es, por otro lado, que a la fecha del despido la empresa no sabía cuál iba a ser la ‘temporalidad’ o duración de la I.T. aunque realizó aquél al mes y 23 días y no a la semana o previamente, lo cual para mí es significativo). Creo transcendental señalar la diferencia entre enfermedad y lesión porque no son tampoco equiparables como tampoco lo son los términos de enfermedad pasajera, como un catarro, con el de enfermedad crónica, como la diabetes. Estas diferencias no las han tenido en cuenta ni este TSJ ni el TJUE en sus sentencias anteriores a la fecha de su artículo (aunque sí en la más reciente). Con el segundo tipo de enfermedad pueden coexistir otras secundarias a la propia enfermedad o a los tratamientos de la principal y crónica; y hasta el mismo TJUE ha tenido que admitir que si este tipo crónico tiene aparejadas limitaciones permanentes que suponen impedimentos que interactúan negativamente con el entorno laboral, puede ser asimilada al concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. Pero en este asunto no estamos ni ante una enfermedad pasajera que, como dice la sentencia del TSJ de Cataluña, es «una contingencia inherente a la condición humana», ni ante una crónica incapacitante para el empleo específico, sino ante una lesión en accidente de trabajo cuya recuperación debe ser previsible según los criterios médicos y tiempos que la Medicina científica tiene establecidos, y FREMAP pudo ponérselos en su conocimiento a la empresa sin vulnerar el derecho de privacidad.
En otro orden de cosas, la sentencia señala que las empresas no están obligadas a soportar ‘situaciones’ que supongan una carga u onerosidad desproporcionada y también subraya que «la eficacia del principio de autonomía de la voluntad …si bien fuertemente limitado…subsiste en el terreno de la relación laboral». Continúa diciendo que si la empresa demuestra que tuvo razones aunque esas razones se demuestren inciertas o «no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el artículo 52.2 ET», se concluirá que las razones eran ílicitas pero no que estuviesen viciadas «de una nulidad radical por discriminación». Que es tanto como decirle a la empresa: «Búsquese cualquier excusa, que si no está en la ley, será ílicita o ilegal pero nunca se podrá tildar de discriminatoria porque uds. nunca dijeron que se despidió al empleado porque estaba enfermo o lesionado, sino porque no rendía como se esperaba, p.ej.» El caso es que en mi opinión Sí fue acertada la sentencia de instancia precisamente por esto último: la empresa despidió cuando fue consciente de que la lesión ‘iba para largo’, pero adujo que se puso fin a la contratación porque el rendimiento del trabajador no había superado las expectativas y lo intentó probar con el testimonio del jefe de cocina, y con ello queda claro que de haber sido cierto ésto, el despido se habría producido antes del accidente y no casi dos meses después; con lo que queda claro dos cosas: una, que la empresa Sí quería ‘contar’ con el empleado pero porque no podía esperar a su recuperación por necesidades razonables de cubrir el exceso de trabajo, se optó por extinguir la relación laboral; y segundo que fue esa incertidumbre en cuanto a la recuperación de la ‘enfermedad’ o lesión la que determinó finalmente la decisión del despido por «razones disciplinarias» . Con lo que, en mi opinión, fue por el motivo de la enfermedad (lesión) y su duración la verdadera razón del despido, no el incumplimiento de los objetivos, y así entiendo que sí se vulneró el derecho a no ser discriminado por condición o circunstancia personal. Y ello precisamente por lo que los mismos magistrados argumentan al señalar en la sentencia que nuestra Constitución prohíbe toda discriminación que tenga que ver con las condiciones y circunstancias -personales y sociales- que «históricamente han estado ligadas a formas de opresión y segregación de determinados grupos de personas», olvidándose o soslayando clamorosamente que precisamente a los grupos y personas con enfermedades histórica y actualmente se les segrega -llegando incluso al abandono a su suerte- y por supuesto se les deniega cualquier posibilidad de acceso al trabajo (y no hablo de países en desarrollo).
Y como se olvidó en mi anterior comentario, los razonamientos que utilizo para mostrar mi desacuerdo con la sentencia del TSJ de Cataluña (rec. 2310/2017) son perfectamente extrapolables a la sentencia del TS de 15 de marzo de 2018 que usted comenta en su artículo.