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Como viene siendo habitual por haber llegado tarde al conocimiento de este blog, voy a atreverme a hacer un comentario sobre este tema. Tras su análisis de la sentencia del js1 Cuenca, ya no me queda duda alguna de la discriminación indirecta que el artículo 52 ET conlleva (‘norma aperentemente neutra»), pero esto no es más que uno de los innumerables reveses que la tristemente vigente reforma laboral de 2012 dio a los trabajadores por cuenta ajena (sin olvidarnos de las anteriores reformas ‘versus operario’, especialmente la de 2010).
Y más tristeza produce que en un Estado, o mejor dicho, en la Zona Europea de Derecho y Bienestar Social, normativa y jurisprudencialmente (sentencias del TS que velan más por los costes económicos para las empresas del absentismo por causa de IT, sin valorar otros aspectos -como el absentismo en el sector, en los diferentes centros de trabajo de la concreta empresa, la capacidad real de la empresa para poder hacer frente a los costes/pérdidas del absentismo por enfermedad o accidente independientemente de su origen profesional o no, etcétera) se deje en situación de desamparo a los trabajadores; y exactamente igual desazón produce la existencia de Directivas y leyes que consideran que hay discriminación sólo y cuando hay una discapacidad o una enfermedad de larga duración (a pesar del Convenio OIT 158, artículo 6,1).
Ya partiendo de un hecho irrebatible que es que ni todas las enfermedades que puede padecer y padece el ser humano están descubiertas, o se conocen todos los síntomas que conllevan su padecimiento y cómo afectan individual y diferencialmente, o se tiene el tratamiento efectivo, o meramente paliativo, para combatirlas, etc., todo ello es razón más que suficiente para que la legislación sea ‘sensible’, cuando además de la Salud está en juego la capacidad para el trabajo y la obtención de los recursos para la subsistencia vital. Claro está si realmente estamos dentro de un conjunto de Estados, UE, cuyos valores superiores van en orden a la consecución de las mayores cotas de Bienestar Social.
Constitucionalmente está protegida la productividad de las empresas (38 CE), pero también el deber de trabajar y el derecho al trabajo (casualmente este artículo 35 CE va antes), y puesto que todos estamos obligados a sostener los gastos públicos (31 CE), tanto las empresas, pagando las cotizaciones y demás impuestos, como los trabajadores, con los impuestos sobre las rentas del trabajo y demás, favorecer la destrucción de empleo con la facilitación del despido por absentismo derivado de enfermedades, es ir contra los propios principios constitucionales.