La reciente sentencia del TSJ Castilla y LeónValladolid 22 de abril 2015 (rec. 164/2015) ha abordado la cuestión relativa a la constitucionalidad del período de prueba del contrato indefinido de apoyo a los emprendedores (en adelante, CAE).

A pesar de que se trata de un tema sobre el que he podido exponer mi opinión en otro trabajo (p. 101 y ss.), por cuestiones meramente temporales no abordaba el contenido de las SSTC 119/2014 y 8/2015, ni tampoco las – a mi modo de ver – acertadas objeciones esgrimidas en los votos particulares presentados por el Magistrado Valdés Dal-Ré a las mismas (a los que se adhieren en ambas sentencias dos Magistrados: Asua Batarrita y Ortega Álvarez).

El objeto de esta entrada es tratar de sintetizar el (discutible) criterio mayoritario del TC y que hace suyo el TSJ Castilla y LeónValladolid y exponer las principales objeciones al mismo.

 

1. Descripción del caso

Una trabajadora con categoría profesional de Conductora-Repartidora es contratada el 29/04/2013 por la empresa Servitran Hispania, S.L., mediante un CAE, estableciéndose la siguiente cláusula:

«La duración del presente contrato será INDEFINIDA iniciándose la relación laboral con fecha 29-abril-2013 y se establece un período de prueba de un año en todo caso».

El 27/03/2014, la empresa le comunica que el 13 de abril de 2014 se da por extinguido su contrato por

“no haber superado las experiencias propias del periodo de prueba expresamente establecido en la cláusula segunda del contrato de trabajo que tiene suscrito con esta Empresa”.

Presentada demanda de despido, la sentencia de instancia la desestima, al entender que la extinción “se produjo por legitimo desistimiento de su empleadora dentro del periodo de prueba concertado”.

El recurso de suplicación presentado por la trabajadora se articula en los siguientes términos:

“lo que viene a regular la norma en cuestión (art 4.3 RDL 3/2012, de 6 de julio) respecto del periodo de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, es que los convenios pueden incorporar como plazo para el periodo de prueba 1 año en esa modalidad contractual más sin que proceda su aplicación directa y si únicamente si viene incluida en el correspondiente convenio colectivo, de modo que, de no estarlo como es el caso (fijando el convenio aplicable unos límites máximos de quince días, uno y seis meses en función de la categoría profesional del trabajador), el periodo de prueba pactado en contrato deviene nulo en cuanto al exceso de duración respecto de la establecida convencionalmente, y rebasada ésta la extinción comunicada carecería de causa y el despido habría de ser declarado improcedente”.

Además, acusa la infracción del art 4.3 Ley 3/2012, de la Carta Social Europea – especialmente su art 4.4 y, por extensión, de la Constitución Española – arts. 10.2 y 96 CE; de los arts. 3, 6 y 7 CC; arts. 3 , 9 , 14 , 15 , 54 y 56 ET; art 28 del Convenio de Transporte de Mercancías por Carreta de Valladolid (BOP de 19 de octubre de 2007); así como de la doctrina judicial del propio TSJ (cita la sentencia de 23-7-14, rec. 816/2014) y la del TSJ Asturias (sentencia de 28-2-14, rec. 285/2014).

 

2. Justificación del fallo

La STSJ Castilla y LeónValladolid 22 de abril 2015 (rec. 164/2015) inadmite el recurso, tomando como base de su fundamentación la STC 8/2015 (que reitera la doctrina sentada en la STC 119/2014).

Así, a partir de la reproducción literal del fundamento de la citada sentencia dedicado a justificar la constitucionalidad del período de prueba de esta modalidad contractual, trataré de sintetizar los principales argumentos que ha esgrimido el TC para dar amparo constitucional al CAE:

▪️ La duración del período de prueba en esta modalidad contractual será de un año en todo caso. Medida que cabe interpretar como un instrumento adicional de incentivación de la creación de empleo, que eventualmente puede contribuir a potenciar la decisión empresarial de concertar contratos de trabajo indefinidos; implica, en efecto, disponer de un período de tiempo, superior en principio al previsto con carácter común, durante el que poder constatar no sólo la aptitud y capacidad del trabajador contratado, sino también la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado

▪️ La exigencia del periodo de prueba de un año de duración en este nuevo contrato se establece para todos los trabajadores, con independencia de su cualificación o categoria.

▪️ Se trata de una medida coyuntural, vinculada a una concreta situación del mercado de trabajo de muy elevado desempleo y que, sin duda, conecta con el ya comentado deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE).

1. Esta finalidad sería concorde con la interpretación que la OIT ha efectuado sobre la previsión del art. 2.2 de su Convenio núm. 158, por la que se autoriza a los Estados a excluir de las garantías de este Convenio a «los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido». Además, se alinearía con el Informe de la OIT, de 6 de noviembre de 2007 , elaborado por el comité encargado de examinar la reclamación relativa al contrato indefinido «para nuevas contrataciones» y su «período de consolidación del empleo», introducido en Francia por la Ordenanza núm. 2005-893, apartados 66, 68, 71 y 72; fue aprobado por el Consejo de Administración, en la 300ª reunión, noviembre de 2007.

▪️ El Período de prueba de 1 año responde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad (a pesar de que el Informe aprobado por el Consejo de Administración, en la 321ª reunión, junio de 2014 «estima que no dispone de fundamentos suficientes para considerar si la extensión de un año de la exclusión del campo de aplicación del Convenio pueda ser considerada como razonable, más aún cuando dicha extensión no ha sido el resultado de la concertación social y que la exclusión se ha introducido de manera general en dicha modalidad contractual» – apartado 246).

Afirmación que sustenta en las siguientes valoraciones:

– La vigencia de esta modalidad contractual está acotada en el tiempo (hasta el momento en que «la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento» – DT 9ª Ley 3/2012)

– Sólo se reconoce a determinadas empresas (aunque, admite que son la mayoría).

– Prevé una cautela introducida con el objeto de evitar estrategias abusivas de sustitución de trabajadores.

– La Ley establece determinadas cautelas dirigidas a disuadir a los empresarios de ejercer la facultad de desistimiento antes de que transcurra el período de prueba de un año.

– Previsión de otras medidas normativas que pueden contribuir a atemperar el carácter gravoso que para el trabajador puede conllevar el período de prueba de un año (por ejemplo, la eventual compatibilización del salario con prestaciones contributivas por desempleo previamente reconocidas o el mantenimiento del derecho a su percepción a la finalización del contrato ex art. 4.4)

– Antes del derecho a la estabilidad en el empleo figura el derecho de acceso al mismo; este se integra en el contenido esencial del derecho al trabajo que, en su dimensión individual, reconoce el  art. 35.1  CE .

▪️ La previsión de un período de prueba de 1 año no comporta una violación del principio de igualdad. El objeto de esta nueva modalidad contractual no solo se limita a facilitar el mutuo conocimiento de las partes y de las condiciones de prestación de la actividad laboral y a acreditar que el trabajador posee las aptitudes necesarias para su contratación (como sucede con el periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET), sino también, desde la perspectiva empresarial, a verificar si el puesto de trabajo es económicamente sostenible y puede mantenerse en el tiempo. Esta finalidad adicional justifica que el legislador haya fijado un período de duración de un año para todos los trabajadores, sin distinguir por su categoría o cualificación.

▪️ El empleo de la expresión “en todo caso” por parte de la Ley 3/2012 no supone una violación del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE (estableciendo una limitación injustificada – impidiendo a la negociación colectiva establecer duraciones diferentes). Especialmente porque, si bien el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva por el art. 37.1 CE comporta, como contenido esencial, la libertad de contratación (y la libertad de estipulación – entendida como facultad de las partes de seleccionar las materias y contenidos a negociar), esa facultad de estipulación no es absoluta. De modo que, por razones justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a las materias objeto de negociación o el sentido en que pueden ser reguladas por la autonomía colectiva.

En definitiva, como afirma el TC, la consagración constitucional del derecho a la negociación colectiva no conlleva el desapoderamiento normativo del Estado para regular las relaciones laborales; la Constitución no ha dispuesto una reserva de regulación en favor de la autonomía colectiva que le otorgue el monopolio normativo en materia laboral. La primacía de la ley sobre los convenios colectivos ha sido reiteradamente afirmada por este Tribunal al analizar supuestos de colisión entre la ley y el convenio (por todas, SSTC 58/1985, de 30 de abril; 177/1988, de 10 de octubre; 62/2001, de 1 de marzo o STC 110/2004, de 30 de junio). No obstante, en tanto la decisión de la ley de reservarse la regulación de un determinado aspecto o materia, con exclusión de la negociación colectiva, constituye una limitación a este derecho reconocido en el art. 37.1 CE, para que dicha exclusión resulte constitucionalmente legítima es necesario que goce de una justificación razonable y proporcionada en atención a la preservación de otros derechos y bienes constitucionales.

Por ello, a efectos de determinar su ajuste al texto constitucional, las posibles restricciones legales a la libertad de estipulación, mediante el establecimiento de normas de derecho necesario absoluto indisponibles para la autonomía colectiva, el TC recuerda que deben analizarse para cada caso concreto.

Y, en este sentido, el TC estima que el carácter imperativo de la regulación legal impugnada -sobre la duración del período de prueba de un año y su consiguiente indisponibilidad para la negociación colectiva – goza de la misma justificación legítima, razonable y proporcionada que desde la perspectiva del art. 35.1 CE.

En concreto, la configuración legal como norma de Derecho necesario absoluto de la duración del período de prueba de un año en el CAE para evitar que, a través de la negociación colectiva, se pueda reducir o eliminar el potencial incentivo a la contratación indefinida que mediante esta medida ha querido introducir el legislador; la decisión legislativa impugnada contribuye pues a impedir que la actuación de la autonomía colectiva pueda frustrar el legítimo y ya comentado objetivo de creación de empleo estable que se pretende alcanzar a través de esta modalidad contractual y su régimen jurídico.

▪️ En paralelo, el TSJ estima que la facultad de desistimiento derivada del período de prueba no supone un abuso de derecho (arts. 4, 6 y 7 CC). Además, siguiendo el criterio de la STC 8/2015,

“está garantizado el pleno acceso a la tutela de los Jueces y Tribunales para impugnar las decisiones no ajustadas al régimen jurídico establecido por la Ley; ya sea por el ejercicio del desistimiento una vez transcurrido el período máximo de duración del periodo de prueba, o porque se haya establecido el período de prueba en supuestos en los que la propia Ley lo excluye expresamente (cuando el trabajador haya desempeñado ya las mismas funciones con anterioridad en la empresa). Igualmente para impugnar aquellas decisiones que se hayan adoptado por motivos discriminatorios o contrarios a los derechos fundamentales del trabajador (por todas, SSTC 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre). Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE) es el acceso a la jurisdicción para exigir una justificación causal del desistimiento empresarial en todo caso, o una indemnización en caso de desistimiento; exigencias que la norma sustantiva no contempla en la configuración de la institución considerada (ni respecto del periodo de prueba regulado con carácter general en el art. 14 LET, ni respecto del periodo de prueba específico regulado en el art. 4.3 de la Ley 3/2012)”.

▪️Y, finalmente, siguiendo su propia doctrina (sentencia de 25 de marzo de 2015, rec. 60/2015) respecto a la posible violación del art. 4.4 de la Carta Social Europea, el TSJ afirma que

«España únicamente ha ratificado la Carta primitiva de Turín y el Protocolo de 1988, pero no la Carta Revisada de 1996, lo que excluye a nuestro Estado de la competencia del Consejo para el conocimiento de las reclamaciones formuladas por entes colectivos; por consiguiente, no resultaría vinculante para nuestro país resoluciones como las que cita el recurrente como infringidas …» Y añadíamos «… de los cinco apartados citados (art 4 de la Carta de Turín, parte II del Tratado), es el cuarto sobre el que concreta el recurrente la censura jurídica abordada por la Comisión, pero es que, con independencia, repetimos, de no ser las conclusiones de dicho organismo vinculantes para nuestro Estado, en nuestro ordenamiento la consecuencia jurídica prevista para dicho incumplimiento, en ningún caso sería la declaración de improcedencia de la decisión empresarial, sino el nacimiento de un derecho de naturaleza indemnizatoria , concretamente a recibir una cantidad económica equivalente al salario devengado durante el periodo de preaviso incumplido. En este sentido, la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de enero de 2007, recurso 3011/2005 ; o la de 11 de marzo de 2013 que declara el derecho indemnizatorio del trabajador incluso en caso de declaración de improcedencia del despido, donde a tal monto se ha de unir el derivado de tal declaración».

 

3. Valoración final

Personalmente, como ya he podido manifestar en otra ocasión, no comparto la fundamentación esgrimida por el TC (y, como derivada, la del TSJ Castilla y León). A mi modo de ver, existen elementos particularmente discutibles.

▪️ Que en el caso analizado por la STSJ Castilla y LeónValladolid 22 de abril 2014 (rec. 164/2015) la empresa «se dé cuenta» de que la trabajadora (recuérdese, «conductora-repartidora») «no ha superado las experiencias propias del periodo de prueba expresamente establecido» 16 días antes de alcanzar el término de un año, es sintomático, por un lado, del tipo de conducta que puede propiciar esta modalidad contractual (curiosamente, en pro del «fomento» del empleo) y, por otro, de la calidad del empleo que la reforma de 2012 promueve.

▪️ Comparto plenamente la objeción que formula el Voto Particular (en adelante, VP) a la STC 8/2015 (cuyo ponente, recuérdese, es el Magistrado Valdés Dal-Ré), que objeta que

“estas sentencias utilizan la crisis económica como parámetro de valoración constitucional de las medidas limitativas de los derechos constitucionales ubicados en el capítulo II del título I CE”. De modo que “el contexto de la crisis económica el que justifica la restricción de esta medida sobre el art. 35.1 CE o sobre el art. 37.1 CE”.

Y, en este sentido, las dos siguientes reflexiones que acompañan a esta afirmación son particularmente oportunas:

“es este un canon bien preocupante, de consecuencias impredecibles para la vigencia en nuestro sistema jurídico de las cláusulas sociales. La premisa implícita en este canon es de rápido enunciado: los derechos sociales constitucionales, aunque no se definan como derechos de prestación, están sujetos a un doble juicio de constitucionalidad: uno primero de carácter ordinario y uno segundo, de naturaleza extraordinaria, que se activa en situaciones de crisis económica. Sin entrar a fondo ni en la crítica a esta premisa-base ni en el análisis de sus consecuencias negativas, no puedo dejar de afirmar que su implantación entre nosotros tiene una devastadora potencialidad sobre el desarrollo y consolidación del Estado Social, al que puede instalar entre paréntesis, poniendo a disposición del legislador ordinario unas facultades que, no es aventurado entender, podrían terminar hermanándose con las atribuidas al legislador constituyente”.

“El límite de los límites de los derechos constitucionales debe de ser, así pues, único y uniforme, al margen y con independencia del contexto económico, debiendo mantenerse inalterable a resultas del ciclo económico. Ciertamente, el contenido accesorio o no esencial de estos derechos puede acomodarse al entorno económico. Pero esa maleabilidad no es predicable de su contenido esencial que, por su propia configuración, ha de estar dotado de una estabilidad al abrigo de los vaivenes de la coyuntura no solo política sino, además, económica”.

▪️ El TC ha reformulado la causa del negocio jurídico en que consiste el período de prueba, al añadirle una finalidad absolutamente desconocida hasta la fecha, desvirtuándola por completo.

Es difícil admitir que, desde la perspectiva de la dogmática jurídica y la exégesis de las instituciones jurídicas, sea el período de prueba el que deba contribuir a verificar la “sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado”. Sabiendo que el despido sin causa tendría un difícil encaje en el marco constitucional del art. 35.1 CE (ver al respecto el Voto Particular formulado por el Magistrado Valdés Dal-Ré a la STC 119/2014), es claro que el Legislador ha pretendido “enmascararlo” a través de la figura del período de prueba (desnaturalizándolo por completo).

En este sentido, siguiendo el VP a la STC 119/2014, debe tenerse en cuenta que

“precisamente porque el empresario, una vez superado el periodo de prueba, ya no dispone de libertad para despedir salvo que concurra justa causa, resulta razonable que el legislador articule un período de tiempo, en los momentos iniciales tras la celebración del contrato de trabajo, a fin de comprobar la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado”.

De modo que,

“en la medida en que el periodo de prueba es una excepción a la aplicación del principio de causalidad (STS de 20 de julio de 2011, FD 2), y éste forma parte del derecho al trabajo, su ordenación jurídica no admite excesos legislativos, no resultando admisibles aquellas regulaciones que no respondan a su función o que no respeten el principio de proporcionalidad entre el derecho que se pretende facilitar, la libertad de empresa (art. 38 CE), y el derecho que se sacrifica, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE)”.

Y, desde esta perspectiva – siguiendo con el mismo VP a la STC 119/2014 -,

“el límite temporal es decisivo para el logro de una adecuada configuración legal del periodo de prueba que garantice el constitucionalmente exigible equilibrio entre los intereses de los empresarios y de los trabajadores. Al formar parte el principio de causalidad del contenido esencial del derecho al trabajo ex art. 35.1 CE, la limitación temporal del período de prueba confiere a la suspensión de dicho principio un carácter transitorio, asegurando su activación una vez transcurrido ese plazo. En tal sentido, no estará de más recordar que el Convenio 158 OIT autoriza a los Estados a “exceptuar” el régimen causal durante el periodo de prueba “siempre que la duración se haya fijado de antemano y sea razonable” [(art. 2.2 b)]. El Convenio se constituye así en un canon interpretativo insoslayable”.

De hecho, como recuerda el propio VP citado, la

“jurisprudencia ordinaria no ha dudado en calificar como abusivas y, por tanto, nulas las cláusulas de los convenios colectivos que instituyen periodos de prueba desproporcionados y excesivos, como sucede con el de un año (SSTS de 12 de noviembre de 2007 y 20 de julio de 2011)”.

▪️ El carácter temporal/coyuntural de esta modalidad contractual es ciertamente discutible. No sólo, por el verdadero efecto “temporal”, sino (o sobre todo) porque siguiendo el argumento del VP a la STC 119/2014,

“el carácter coyuntural del CAE no constituye en modo alguno un parámetro de constitucionalidad, como tampoco puede atribuirse esa condición ni al juicio comparativo”.

En paralelo, repárese que si la duración del período de prueba no es razonable (como podría suceder en el caso enjuiciado por la STSJ Castilla y León 22 de abril 2015), a priori, podría entenderse que se trata de un negocio jurídico sin causa y, por ende, sin efectos. No obstante, siguiendo la argumentación del TC, se alcanzaría la insólita conclusión de que, a pesar de ello, debería admitirse su validez simplemente porque contribuye a verificar la “sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado”. Lo que, a mi modesto entender, dificílmente tendría encaje en la matriz conceptual de esta institución.

▪️En el marco del contenido del art. 35 CE, es discutible que el derecho al acceso al empleo tenga preferencia sobre el derecho a la estabilidad en el empleo. Es obvio que para tener estabilidad en el empleo, deba formalizarse con carácter previo un contrato. No obstante, a mi modo de ver, no está tan claro que de ahí se derive preferencia alguna (o, al menos, si así fuera, quizás, hubiera sido deseable una mayor fundamentación). Especialmente, porque siguiendo la argumentación del VP a la STC 8/2015, supone un debilitamiento superlativo de la conceptuación de lo que debe entenderse por contenido esencial de los derechos fundamentales. Lo que, sin duda, es inquietante.

En este sentido, la reflexión del VP a la STC 119/2014 – que extrae de la Sala de lo Social de la Corte francesa de Casación en la Sentencia de 1 de julio de 2008 –

“no deja de ser sorprendente, expresado este juicio en términos de consistencia argumentativa, que en una economía social de mercado las políticas de creación de empleo deban tener que articularse, de manera mecánica, a través de medidas restrictivas una de las primeras garantías que debe reconocerse, en un Estado social y democrático de Derecho, a los trabajadores: el principio de causalidad en la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario”.

▪️Como expone el VP a la STC 11/2014, es discutible que indisponibilidad en cuanto a su duración (o no se pacta o se pacta por la duración máxima), sin posibilidad de adaptarlas a las características funcionales del puesto de trabajo desempeñado responda a una medida racional. Sin olvidar que la previsión de un período uniforma para todos los trabajadores infiere un gravamen injustificado para el colectivo de trabajadores que mayor protección requiere.

▪️Para concluir, si bien es cierto que el CAE no está siendo una modalidad contractual empleada de forma generalizada (y su impacto por el momento está siendo de relativa «baja intensidad»), lo cierto es que la argumentación esgrimida para darle amparo constitucional, supone una laminación preocupante de los pilares fundamentales sobre los que se ha articulado nuestro sistema de relaciones laborales.

Sabedor de que las probabilidades de que esta doctrina sea corregida en un futuro mediato son ciertamente remotas (al menos mientras la composición del TC no se altere sustancialmente), al menos, aspiro a que estas líneas puedan contribuir a evidenciar que existe una alternativa interpretativa con un robusto fundamento dogmático.

 

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Una aproximación crítica al respecto desde el punto de vista del Comité Europeo de Derechos Sociales en esta entrada