La STS 4 de abril 2017 (rec. 3466/2015) ha declarado la nulidad del despido de una trabajadora que estaba sometida a un tratamiento de fecundación in vitro, cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero.

La sentencia, sin asociar este tratamiento al concepto de «embarazo» (de acuerdo con la doctrina del TJUE Sabine Mayr) entiende que la decisión de la empresa es discriminatoria porque, ante un claro panorama indiciario, no ha sido capaz de justificar la procedencia de su decisión extintiva (al reconocer la improcedencia del despido objetivo).

Veamos los detalles del caso, la fundamentación y una breve valoración crítica

1. Detalles del caso

1) La trabajadora venía prestando servicios para el Instituto Hermanos Maristas de la Enseñanza con la categoría de profesora de educación infantil.

2) La trabajadora fue despedida alegando causas económicas con fecha 25 de junio de 2014 y efectos desde el 31 de agosto de dicho año 2014.

3) La trabajadora había sido sometida a diversos tratamientos de fertilidad desde el año 2009, habiendo iniciado un ciclo de fertilidad de reproducción asistida en fecha 27 de mayo de 2014. A la fecha del despido los óvulos fecundados in vitro no habían sido transferidos al útero de la trabajadora.

4) La empresa conocía que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad.

5) En el ejercicio de 2012 la sección infantil-guardería obtuvo un resultado negativo de 96.866,31 euros; y en 2013 dicha sección obtuvo un resultado negativo de 71.268,60 euros. El conjunto de la entidad mantuvo durante esos dos años un resultado positivo de explotación.

6) La demandada admitió expresamente la improcedencia del despido.

Sobre tales circunstancias, tanto la sentencia de instancia (SJS núm. 1 Bilbao, 7 de abril 2015, núm. 841/2014) como la de suplicación (STSJ País Vasco 21 de julio 2015, rec. 1251/2015), tras advertir que, de conformidad con las sentencias del TJUE que citan, la protección que el derecho de la Unión dispensa a la mujer embarazada no alcanza a una trabajadora que, estando sometida a una proceso de fertilización y fecundación in vitro, es despedida cuando aún no han sido implantados los óvulos fecundados en su útero, concluyen en que, aunque existen indicios de que la actuación empresarial pueda resultar discriminatoria por razón de sexo, tales indicios han quedado desvirtuados por la realidad de las causas imputadas en la carta de despido.

La trabajadora, disconforme, presenta recurso de casación aportando como sentencia de contraste la STJUE 26 de febrero 2008 (C-506/06), Sabine Mayr. En concreto, entiende que se han infringido los arts. 14 CE y 17 ET, porque » a pesar de que es cierto que no está técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento que estaba siguiendo y, por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad». También estima que se ha vulnerado el artículo 19 de la Directiva 2006/54 y los arts. 96 y 179.2 LRJS.

Asumiendo que su situación no es equiparable al «embarazo», lo que el recurso plantea, es que, habiéndose acreditado indicios suficientes de que su despido podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Superado el juicio de contradicción, el TS procede a exponer los motivos para estimar el recurso.

2. Fundamentación de la sentencia

La clave de la fundamentación del TS radica en que

«la sentencia de instancia, en decisión ratificada expresamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de suplicación, aquí recurrida, considera que ‘existen los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo'».

Y, al respecto, el TS (ajustándose al contenido de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS) recuerda que

«Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión (STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999)».

Llegados a este estadio, y recogiendo el acervo jurisprudencial de TC sobre la prueba indiciaria, la sentencia recalca que

«No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de ‘suficientemente probada'».

Y, la aplicación de esta doctrina a este caso lleva al TS a declarar la nulidad del despido porque la empresa

«no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora. Así, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido lo que podría haber eliminado cualquier sospecha de comportamiento discriminatorio; antes bien al contrario, ya en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del despido que había efectuado a la trabajadora (…). Mal puede sostenerse que una actuación no ajustada a derecho -reconocida así por su propio autor- constituya una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que, además, resulte proporcionada en función de las circunstancias concurrentes. Antes bien, el despido producido, precisamente por su carácter ilícito, no cumple con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.

Finalmente, la STS 4 de abril 2017 (rec. 3466/2015) entiende que

«que ninguna de las circunstancias que se ponen de relieve en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del recurso pueden considerarse como justificaciones excluyentes del carácter discriminatorio del despido que dejen patente que la medida extintiva adoptada era -según exige la ley- objetiva, razonable y proporcional, ante la incuestionable evidencia de la ilegalidad de la decisión extintiva reconocida por la empresa y declarada por la sentencia recurrida.

La propia carta de despido no se refiere expresamente a la existencia de causas económicas que motivan el despido, sin cifrar cantidad alguna, por más que mencione la necesidad de reducir el déficit en las aulas de niños de menos de dos años. El déficit de la sección infantil-guardería -aun importante- hay que ponerlo en conexión con la existencia de resultados positivos en la explotación global. Y el hecho de que más de la mitad de la plantilla sean trabajadoras y gran parte de éstas sean madres con hijos tiene que ver muy tangencialmente con los indicios discriminatorios que se sustentan en el sometimiento de la trabajadora a reiterados tratamientos de fertilidad desde el año 2009 y, finalmente al ciclo de reproducción asistida que coincide temporalmente con la decisión extintiva»

3. (Breve) Valoración crítica: un fallo ajustado

En esta ocasión, mi valoración crítica será breve porque me adhiero plenamente a la fundamentación de la sentencia.

A mi entender, un fallo ajustado.